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Kangda Journal of Applied Legal Studies
康達應用法學研究
第一輯
CONTENTS
發(fā)刊詞 聚焦實務，共同成長 喬佳平 007
序言 在實踐的土壤中探尋法律真義 廉高波 009
D1/ 施工合同因第三人原因違約相關問題淺析 熊煜 010
02/ 《海訴法》修改中的“效率”問題 陳雷鳴 017
03/ 國都互聯(lián)科技有限公司訴深圳恒利咨詢有 牛林軍 027限公司服務合同糾紛案
04/仲裁員的獨立性與公正性審查 龔旭晟 033
05/ 以一則案例探討債權轉讓合同糾紛中的訴 黃鑫鑫 037訟時效問題
66l 庭審中的“縱橫闔” 郭楊 043
07/ 民事調(diào)解書確認的擔保責任所依據(jù)的擔保 劉軍 048合同存在虛假情況下的案外人的刑民交叉救濟
08/從具體案例論合同解除后的法律后果 唐新波/唐弘易 054
09/關于“夫妻共債”的認定規(guī)則研究 唐新波/王彥卓 063
10/ 楊某與香港某金融機構金融委托理財合同糾 唐新波/梁策 070紛案某文化公司與某央企集團承攬合同糾紛案 唐新波/梁策 075
12/ 股權轉讓合同中發(fā)票提供義務與付款義務的 周晉 082關系及法律效力的探討關于司法鑒定應對策略分享 吳毅 088
14/ 上市公司股份協(xié)議轉讓中的法律風險概述與 張小燕 095防范投資機構行使回購權的困境與可行路徑探究 張琪煒 101
16/ 跨境電商企業(yè)IPO重點關注問題 裴士俊/王葛/沈珊珊 107
17/ 收購被實施風險警示上市公司的法律盡職調(diào) 鐘節(jié)平 117查經(jīng)驗分享
18/ 新監(jiān)管環(huán)境下北交所IPO形勢變化與應對 苗丁 123
19/ 新《公司法》對于投資機構投前盡職調(diào)查影 康曉陽/歐倩怡 128響之法律解讀
20/ 并購交易中標的公司應收賬款對賭機制研究 燕學善 137
21/論電信網(wǎng)絡詐騙被害人如何有效維權 夏禹 144
22/ 證券犯罪從嚴打擊背景下，內(nèi)幕交易罪刑事 王科棟 153辯護思考和警示
23/ 職務侵占罪實踐中需要注意的幾個問題 馮振國 159
24/ 小議刑法中的國有公司 張振宇 165
25/ 25/ 簡述刑法中的占有 張振宇 170
26/ 非法占用農(nóng)用地罪之法律法規(guī)檢索、個罪 孫振勇 174沿革及辯點新探
271 掩飾、隱瞞犯罪所得罪行為人的退賠范 陳育熾 180圍：違法所得還是全案犯罪數(shù)額？
28/ 從“非法占有目的”看騙取貸款罪和貸款詐 唐新波/唐弘易 187騙罪的區(qū)別與認定
29/ 淺談黑社會性質(zhì)組織成員認定中有關排除 馬永紅 195條款的法律適用問題
30/ 協(xié)助組織賣淫罪中非法獲利司法認定研究 朱禎學 202
31/ 虛開增值稅專用發(fā)票罪認定困境與出路 趙曉琪 208
32/ 企業(yè)國有(集體)資產(chǎn)對外租賃合規(guī)性研究 吳非凡 214
33/ B3/ 法定代表人滌除登記之訴的法律實務分析 鄧振華 228
34/ 新《公司法》股東出資義務加速到期相關訴 何妍 235訟實務分析
35/ 未履行轉讓登記的抵債房屋在企業(yè)破產(chǎn)程 羅娟 241序中的認定和處理
36/ 公司解散后逾期不成立清算組的法院并不 羅雨 247必然受理強制清算申請淺析國企資金歸集法律風險及應對措施 楊彬 252
38/ 有限責任公司發(fā)起人出資連帶責任制度完 彭晶 259善
39/ 我國破產(chǎn)法修改的熱點與展望 石德祿 265
40/ 以轉讓股權實現(xiàn)土地使用權轉讓的效力及 裴紅娜 272法律風險
41/ 新公司法下出資加速到期問題部析與合規(guī) 鄧鵬 278指引
42/ 新公司法視角下公司股權代持及回購行為 徐凱/潘槐鈺 284的效力分析
43/并購律師的基本素養(yǎng) 侯其鋒 296
44/影子董事制度之初探和思考 廉高波/程明 303
45/ 探究政府采購活動中歧視性待遇的識別認 陳峰/慕麗 310定與防范策略
46/ 行政協(xié)議的實質(zhì)認定與違約救濟 慕麗/王孜航 317
471 國有土地上房屋征收補償決定制作的重點 睢濤 325難點分析
48/ 不動產(chǎn)抵押登記的法律適用與實踐探討 郅旭鵬/申佳辰 331
49/ 啟動應急物業(yè)服務機制的幾點思考 孟麗娜 340房屋拆遷安置補償權益的轉讓合法有效 楊培爾 347
聚焦實務，共同成長
喬佳平
康達律師事務所管委會主任
能為《康達應用法學研究?？纷珜懓l(fā)刊詞，我內(nèi)心充滿欣慰與期待。這份刊物承載的不僅是五十余位康達同仁對法律實務的思考，更凝聚著一家律師事務所對專業(yè)價值的堅守。
近四十年的歷程，康達親歷了中國法律服務行業(yè)從萌芽到成熟的全過程。我們深切體會到：法治的進步從來不是宏大概念的簡單演繹，而是通過無數(shù)具體問題的解決才得以實現(xiàn)。正是這種認知，促使我們將分散于個案中的經(jīng)驗系統(tǒng)化，將沉淀于實踐中的智慧公開化一一這便是創(chuàng)辦應用法學?？顦闼氐某霭l(fā)點。
康達應用法學研究院這份專刊的出版，是我們構建法律職業(yè)共同體對話平臺的起點期待與各界法律從業(yè)者共同以應用型文章方式進行探討，讓不同視角的思考相互碰撞，讓實踐真知通過深入交流得以升華。
此刊物作為康達專業(yè)建設的“檢驗場”。通過檢視文章質(zhì)量，我們能夠清晰看到相關律師的研究深度；通過觀察問題意識，我們可以準確感知律師群體的專業(yè)敏銳度。在此特別感謝五十余位作者在繁重辦案之余投入研究，大家的思考痕跡將成為康達專業(yè)基因的重要組成部分。
《康達應用法學研究專刊》將堅持“聚焦實務，側重實證分析”的精神持續(xù)辦刊，下一步，希望能在更多的細分領域有更多的應用型研究。也期待這份扎根于法治實踐的刊物，能夠成長為連接理論與實務的紐帶，在回應時代之問的征程中，留下康達人務實前行的足跡。
大道至簡，實干為要。讓我們攜手在每一個具體問題的求解中，見證法治的力量。
PREFACE
在實踐的土壤中探尋法律真義
廉高波
康達律師事務所管委會執(zhí)行主任
法律是實踐的學問。當抽象的法條與鮮活的案件相遇，當紙面的規(guī)則與復雜的社會現(xiàn)實碰撞，法律人需要不斷往返于理論與實務之間，在具體問題的解決中探尋法律的真實含義?？颠_應用法學研究院的成立與《康達應用法學研究專刊》的編纂，正是基于這樣的樸素認知一一希望搭建一個立足實踐、回歸實踐的研究平臺，讓法律人的經(jīng)驗與思考能夠沉淀為可共享的智慧。
作為扎根中國法律服務市場三十余年的專業(yè)機構，康達律師事務所始終與法治進程同頻共振。這些來自一線的觀察與體悟，既有對制度設計的反思，也有對司法實踐的總結，它們不應僅停留于個案的經(jīng)驗層面，而應當通過系統(tǒng)化的梳理，成為法律職業(yè)共同體共同探討的議題。這正是我們創(chuàng)辦應用法學?？某踔裕鹤寣崉战?jīng)驗轉化為可供分析的樣本，讓零散的思考凝結成有價值的共識。
本輯專刊聚焦法律實踐中的現(xiàn)實問題，五個板塊的設置對應著康達長期深耕的專業(yè)領域。盡管視角各異，但每項研究都建立在真實的案件基礎之上，體現(xiàn)著法律人對實踐需求的真切回應
作為專注實務的律師事務所，我們深知理想與現(xiàn)實的差距。本?？貏e關注那些尚未形成共識的疑難問題，對于這些爭議領域，我們不做簡單的價值判斷，而是通過實證研究呈現(xiàn)現(xiàn)實困境，通過比較研究探索改進空間，力求為制度完善提供切實可行的建議
當我們把五十余位律師的實務思考匯編成冊，不僅是對過往工作的總結，更是對未來探索的期許。期待這份誕生于法庭內(nèi)外、凝結著實踐智慧的研究?？?，能夠為法律共同體的對話架設橋梁。
二〇二五年三月
施工合同因第三人原因違約相關問題淺析
作者：熊煜
筆者所代理的一個建設工程施工合同糾紛案中，建設單位A公司與幕墻施工單位B公司正常履約，但總包單位C公司經(jīng)營狀況嚴重惡化，項目被債權人封堵導致B公司無法進場施工，停工一年后，B公司起訴A公司要求解除合同并賠償損失，A公司以無任何違約情形為由抗辯不同意解除合同。此案引發(fā)筆者對施工合同因第三人原因違約的責任承擔問題產(chǎn)生了思考，現(xiàn)擬結合法律規(guī)定、司法實踐作一分析和探討。
一、建設工程施工合同履行過程中因第三人原因違約的常見情形
建設工程施工合同履約過程長，合同權利義務復雜，涉及的主體也很多，常常會出現(xiàn)因第三人原因影響合同履行的情形，現(xiàn)簡述如下：
（一）政府部門的原因?qū)е逻`約
建設工程施工合同履行過程中，會涉及企業(yè)的準入及相關經(jīng)營活動的審批，如部分地方要求施工單位必須在當?shù)卦O置分公司等，會涉及政府部門對房屋建造、規(guī)劃許可、施工許可、工驗收等的審批或備案，會涉及征拆、基礎設施建設等政府行為，會涉及政府行政規(guī)范的制訂或調(diào)整，會涉及公檢法等部門的查封、扣押、凍結行為等等，均可能造成一方當事人違約。
（二）與債務人存在合同關系的第三人原因?qū)е逻`約
建設工程施工合同履行過程中會涉及多方主體，如設計方、勘查方、總包單位、分包單位、材料供應商、工程機械出租方、銷售代理商、購房人、貸款人、履行輔助人等等，任何合同主體的違約都可能造成一方當事人違約。
（三）第三人侵權導致違約
建設工程施工合同履行過程中常見的第三人侵權的情況包括村民圍堵阻工、債權人干預、其他施工單位工人討薪阻工、事故家屬鬧事等等，也可能造成一方當事人違約。
（四）第三人犯罪導致違約
建設工程施工合同履行過程中如果發(fā)生盜、搶、故意傷害、聚眾斗毆、強迫交易、敲詐勒索等犯罪行為，或者在項目建設過程中存在串標圍標、行賄受賄、違規(guī)操作等甚至導致出現(xiàn)質(zhì)量事故或安全事故等犯罪行為，也會造成一方當事人違約。
二、因第三人原因違約的歸責原則
《民法典》第593條規(guī)定“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當依法向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定處理。”根據(jù)前述法律規(guī)定，我國法律對違反合同的民事責任的歸責原因采取嚴格責任原則，當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時應承擔違約責任，即使這種違約行為是由于第三人的原因造成的，也不能免除違約方應向?qū)Ψ匠袚倪`約責任。
三、建設工程施工合同因第三人原因違約適當免責的必要性及路徑探討
依前所述，如果不對“第三人原因”進行限縮性規(guī)定或理解，則微弱到履行輔助人的通常疏忽，強烈到接近不可抗力，均可歸于“第三人原因”，這使得債務人除不可抗力這一法定免責事由外，在簽約時便背負“不可思議的超級債務”。筆者認為，包括違約責任在內(nèi)的任何責任的承擔都應具有一定的限度，債務人因第三人原因違約應當適當免責，這既是《民法典》公平原則的具體體現(xiàn)，也是對包括債務人在內(nèi)的民事主體合法權益受法律保護原則的具體踐行。
（一）免責的前提條件
在第三人原因?qū)е逻`約中，債務人如果要尋求免責，應證明第三人原因是重大的、直接的、唯一的原因，足以產(chǎn)生履行障礙，且債務人無過錯。如在（2020）最高法民終547號中興建設公司與秀天公司施工合同案中，最高院認為，秀天公司已不具備正常經(jīng)營能力，案涉工程已停工多年，秀天公司確欠付中興建設公司工程款，但案涉施工合同系因第三人犯罪而導致無法繼續(xù)履行，并無證據(jù)證明秀天公司有違約情形，故一審判決僅支持工程款的支付，未支持工程款利息損失、停工損失、鑒定費、違約金等，并無不當。
（二）存在不可預見性的免責
在第三人原因?qū)е逻`約的情況下，債務人通常會以存在不可預見性作為抗辯理由。如在（2012）黑民終字第29號巨人公司與紅衛(wèi)農(nóng)場施工合同案中，黑龍江高院認為，巨人公司不能按合同約定的時間完成施工項目及施工中途停建，是由于雙方當事人在訂立合同時對主干道公路的封路未能預見，并非一方當事人違約的原因，屬客觀上履行不能，故依據(jù)民事活動應遵循的公平原因及紅衛(wèi)農(nóng)場為實際受益人，雙方當事人對巨人公司因跨年度施工增加的費用應合理分擔，即紅衛(wèi)農(nóng)場應承擔 50% ，巨人公司應自行承擔 50% 。以上案例雖未將政府封路認定為不可抗力或情勢變更，但認定系不可預見的因素，屬客觀上履行不能，將之作為法定免責事由對當事人的責任進行了分配。
（三）存在免責條款
當事人基于可預見的風險而進入合同關系中，因第三人原因造成的履行障礙的風險分配由合同內(nèi)容的確定得以實現(xiàn)，判斷債務人違約與否的關鍵在于訂立合同時承接的義務范圍內(nèi)是否包括第三人原因所導致的履行障礙。如在(2021)最高法民終948號中鐵十局與宜良金匯施工合同案中，最高院認為，由于政府對項目規(guī)劃的調(diào)整導致案涉合同無法繼續(xù)履行，合同解除并非發(fā)包人、承包人的原因，根據(jù)《EPC總承包合同》“由于非發(fā)包人、承包人原因（政府政策、政府原因、土地原因等）造成項目無法實施或工期延誤的，發(fā)包人按照發(fā)包人委托的第三方審計單位審定的承包人實際完成合格工作量向承包人支付結算金額，除此以外發(fā)包人無需承擔其他責任”的約定，中鐵十局要求宜良金匯公司承擔資金占用費、逾期付款違約金等的理由不成立，不予支持。
四、建設工程施工合同因第三人違約時債務人追償權的路徑探討
最高人民法院在《民法典合同編理解與適用（二）》中對第593條的理解載明：“因第三人原因造成一方當事人違約的，如第三人遲延交貨造成一方當事人遲延履行的，該當事人應當承擔違約責任。該當事人承擔違約責任后，應當向第三人追償”。但當事人如何追償，請求權基礎何在，最高人民法院并未再作引申。我國法律直接規(guī)定的追償權僅有擔保責任追償權、合伙債務追償權以及保險人代位求償權等有限的幾種，而《民法典》第593條僅系轉引型條文，依據(jù)該條或其他追償權法律規(guī)定要求第三人承擔責任，顯然依據(jù)不足。結合現(xiàn)有學界觀點及司法裁判實例，除構成法定追償權外，債務人向最終責任承擔人的請求權主要有不當?shù)美f、第三人侵害債權說、不真正連帶債務說等。
如在（2015）內(nèi)民一終字第00155號九洲公司與碧桂園公司、羌進施工合同案中，因碧桂園公司單方解除總包合同，一審法院判決九洲公司承擔實際施工人羌進全部工程款，內(nèi)蒙古高院二審認為，羌進與九洲公司簽訂的《施工項目合作協(xié)議書》無效，碧桂園公司的違約行為造成了羌進的直接損失，故此直接判令第三人碧桂園公司承擔羌進的工程款并賠償損失。本案即為第三人因侵害債權而承擔責任的案例。
而在(2015)珠中法民一終字第648號案件中，珠海中院認為，湛江四建因第三人飛天利公司供應的商品混凝土質(zhì)量問題造成其對明宏公司所承擔的責任，有權向飛天利公司進行追償。本案則為典型的不真正連帶債務下中間責任人向終局責任人的追償。
綜上，在因第三人原因?qū)е逻`約的情形中，第三人的行為造成合同債權人權利受損，因債務人無法直接主張由合同外第三人承擔違約責任，則只能由無過錯的債務人承擔，債務人的權利因而減少，倘若債務人沒有任何法律或事實依據(jù)能夠向第三人也即最終責任承擔人主張損害填補，則等同于第三人因自己的違約/侵權行為而受益，與民法的公平原則不符。目前，我國第三人侵害債權制度尚為立法空白，但有了一定的理論研究成果，司法實踐也正在對此進行積極探索。本文發(fā)文時，筆者所代理A公司的案件也已一審判決駁回B公司對A公司解除合同的訴請，正是法院正視第三人原因違約免責事由的明證。
熊煜
職務：長沙分所合伙人
工作地：長沙
業(yè)務領域：建筑房地產(chǎn)、政府法律服務
工作語言：中文
電話：13973120236
郵箱：yu.xiong@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
熊煜律師從業(yè)以來專注于建筑房地產(chǎn)法律服務，在土地管理、城市基礎設施建設、房地產(chǎn)開發(fā)、建設工程、鄉(xiāng)村振興等領域具有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗及深厚理論基礎，發(fā)表相關論文數(shù)十篇并多次獲獎，參編或作品入選多本書籍，包括中國民主與法制出版社《房地產(chǎn)交易》、法律出版社《房地產(chǎn)建筑律師實務》、《軍隊房地產(chǎn)與建設工程法律實務》、中國法制出版社《建設工程不動產(chǎn)律師實務》、《新型民商專業(yè)律師實務精選》、《法院審理房地產(chǎn)案件觀點集成》、《法院審理建設工程案件觀點集成》等，參與《中華全國律師協(xié)會律師辦理商品房交易操作指引》的起草與修訂，被湖南省司法廳、湖南省律師協(xié)會評為“湖南省優(yōu)秀律師”。
教育背景
榮譽
《房地產(chǎn)業(yè)并購中的土地問題》一文榮獲第四屆全國律師論壇優(yōu)秀論文獎
《政府投資項目代建制法律服務初探》一文榮獲得第九屆中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會優(yōu)秀論文獎
2012年被湖南省司法廳、湖南省律師協(xié)會評為“湖南省優(yōu)秀律師”
社會任職
2014年至今擔任湖南省律師協(xié)會農(nóng)村法律事務專業(yè)委員會副主任
張家界仲裁委員會仲裁員中南財經(jīng)政法大學法學學士
《海訴法》 修改中的“效率” 問題《海訴法》第八十條的修改建議
作者：陳雷鳴
近年來，隨著我國涉外貿(mào)易、國內(nèi)貿(mào)易的不斷蓬勃發(fā)展，我國法院受理的海事海商類案件數(shù)量呈現(xiàn)逐年攀升的趨勢。由于海事海商類案件的涉外案件比例較高、涉及運輸工具和運輸貨物流動性較大等特點，海事司法審判中的“送達”問題成為制約海事司法審判效率的關鍵問題之一。如何在保證海事司法審判的“公正”的同時，提高海事司法審判的“效率”，應成為《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（簡稱“《海訴法》”）修改的重要關注點。
本文以分析海事海商類案件的送達實踐問題為基礎，對《海訴法》第八十條的適用和修改建議進行探討，以期引起修法部門對“送達”問題予以重視，進行合理修改以提高海事司法審判效率。
一、海事海商案件域外送達的現(xiàn)狀
海事海商案件既包含涉外民商事訴訟，也包括非涉外民商事訴訟。其中，存在“送達難”問題的主要為涉外民商事訴訟的域外送達。所以，本文僅對海事海商類案件的域外送達問題進行分析。
域外送達（serviceabroad），是指一國司法機關依據(jù)有關國家的國內(nèi)立法或者國際條約的規(guī)定將司法文書送交居住在國外的訴訟當事人或者其他訴訟參與人的行為。
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱“《民訴法》”）第二百六十七條規(guī)定，域外送達可以采取以下八種方式進行送達。但是，這八種域外送達方式均存在相當?shù)木窒扌浴?/p>
注：
（一）依條約送達
“依條約送達”指，依據(jù)受送達人所在國家（地區(qū)）與我國締結的雙邊送達條約，或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達。這里共同參加的國際條約一般指我國已經(jīng)參加的《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》（簡稱“《海牙送達公約》”）。無論是依據(jù)雙邊條約，還是依據(jù)《海牙送達公約》進行域外送達，均有送達程序繁瑣、送達周期冗長的局限性。而且，依條約送達的送達成功率并不高；如果這種方式無法成功送達受送達人，法院還需以其他方式進行送達。
(二)外交送達
在受送達人所在國家既未參加《海牙送達公約》，也未與我國締結雙邊送達條約的情況下，可以通過外交途徑進行域外送達。外交送達是最正式、最復雜、最耗時間的遞送方式。所以，外交送達也同樣具有周期太長及送達成功率低的局限性。
（三）使領館送達
“使領館送達”指，對于具有中華人民共和國國籍的受送達人，法院可以委托我國駐受送達人所在國使領館進行送達。這種送達方式涉及法院向我國外交部門之間的公文流轉，然后再流轉到我國駐外使領館，送達周期同樣很長；而且，該送達方式一般常用于民事糾紛，商事糾紛中的應用較少。
（四）送達訴訟代理人
向受送達人的委托訴訟代理人進行送達，是海事司法文書最常見、最便捷的送達方式。但是，對于案件受理初期首次送達傳票、起訴狀副本等司法文書，因為受送達人尚未委托訴訟代理人，往往要通過其他送達方式進行首次送達；待受送達人委托代理人后方可向代理人送達其他司法文書。若受送達人遲遲不委托訴訟代理人，將會延遲司法文書的送達，在一定程度上產(chǎn)生拖延訴訟程序的后果。
（五）向代表機構、分支機構、業(yè)務代辦人送達
《民訴法》的這一項規(guī)定表述為：“向受送達人在中華人民共和國領域內(nèi)設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業(yè)務代辦人送達”。除了代表機構可以直接送達，對于分支機構和業(yè)務代辦人，還要確認其已經(jīng)取得受送達人的授權，才能進行送達。因此，本項規(guī)定送達方式的實踐意義不大。
(六)郵寄送達
郵寄送達是一種簡便、高效的送達方式。但是《民訴法》規(guī)定必須要受送達人所在國的法律允許郵寄送達為前提，所以在無法確定受送達人所在國法律規(guī)定的情況下，法院很少適用郵寄送達方式。另外，由于我國在加入《海牙送達公約》時，對外國法院向我國境內(nèi)當事人采用郵寄送達方式的條款作出了保留。根據(jù)國際法的對等原則，《海牙送達公約》的其他締約國也可以對我國采取對等措施，禁止我國法院對其境內(nèi)當事人采取郵寄送達方式。所以，郵寄送達方式在實踐中的運用也較少。
(七)電子送達
按照《民訴法》第二百六十七條規(guī)定，可采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達。實踐中，無論是傳真還是電子郵件送達，均很難確定受送達人收悉，除非受送達人回簽送達回執(zhí)。因此，這種送達方式在實踐中也極少運用。
（）公告送達
公告送達是一種推定送達的方式，不能保證其已經(jīng)實際送達，所以《民訴法》第二百六十七條規(guī)定必須在“不能用上述方式送達的”，即已經(jīng)窮盡其他送達方式的前提下，才能進行公告送達。實踐中，法院基本都是在依據(jù)條約送達或外交途徑送達無法成功送達的情況下，才能進行公告送達。能否憑郵寄送達未妥投的憑證進行公告送達？還存在一定的爭議。另外，《最高人民法院關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》第九條規(guī)定：“人民法院依照民事訴訟法第二百六十七條第（八）項規(guī)定的公告送達時，公告內(nèi)容應在國內(nèi)外公開發(fā)行的報刊上刊登?！边@一點要求，使公告送達的費用較非涉外公告送達的費用要高，也增加了當事人的費用負擔。
根據(jù)《海訴法》第八十條及《海訴法司法解釋》第五十三條至第五十五條規(guī)定，除《民訴法》規(guī)定的送達方式以外，海事海商案件還可采用四種方式進行送達：
（一）向訴訟代理人送達。該項規(guī)定與《民訴法》規(guī)定一致
（二）向代表機構、分支機構或者業(yè)務代辦人送達
該項規(guī)定比《民訴法》規(guī)定要求較低，并不要求受送達人的分支機構或者業(yè)務代辦人取得相應授權。
（三）通過其他可以確認收悉的適當方式送達
包括傳真、電子郵件、專門網(wǎng)址等方式。該項規(guī)定與《民訴法》規(guī)定基本一致，僅增加了受送達人的專門網(wǎng)址。
（四）扣押船舶、海事強制令、海事證據(jù)保全的法律文書可以向船長送達
開庭傳票可以向被扣押船舶的船長送達。這項送達方式為《海訴法》的特有規(guī)定；與英美法系的“對物訴訟”存在一定的相似性。實踐中，因這種送達方式較為便捷，得到了廣泛的運用。
二、關于海事訴訟司法文書送達實務的建議
針對以上海事訴訟司法文書域外送達現(xiàn)狀，建議考慮在以下幾個方面作出嘗試，并可以在試行后總結是否可以直接增加到《海訴法》第八十條當中。
（一）向同一訴訟當事人在其他案件委托的訴訟代理人進行送達
《民訴法》和《海訴法》均規(guī)定了可以向訴訟代理人送達。但是在法院受理案件的初始階段，第一次向域外受送達人送達時，因為受送達人尚未委托代理人，所以須以其他方式進行第一次送達；待受送達人委托了訴訟代理人或確認送達地址后，再進行后續(xù)送達。
海事訴訟中，如訴訟當事人屬于較大的航運公司，在同一受理法院曾經(jīng)有其他案件的可能性較大；建議可以采取向同一當事人在其他案件中訴訟代理人進行送達或者要求其代為送達。因為，正常情況下，該訴訟代理人是可以聯(lián)系上訴訟當事人并可以妥善轉交司法文書的，并不會導致訴訟當事人未收到司法文書而影響其訴訟權利。這種送達方式，也符合《海訴法》第八十條第一款第（三）項中“通過能夠確認收悉的其他適當方式送達”的規(guī)定。
（二）以受送達人及其擔保人在合同、承諾函或擔保函中確認的方式送達
在實務中，合同簽訂方常在合同中約定各方的送達方式，或者要求對方在承諾函或者擔保函中明確列明送達方式。司法實踐中，法院通常會按照受送達人確認的送達方式進行送達。但是，這種做法缺乏明確的法律依據(jù)，建議在修改《海訴法》時，考慮增加一項明確列明這種方式的條款。
另外，無論在合同、承諾函還是擔保函中，均有合同對象、承諾對象或者擔保對象的限制。如第三人起訴的案件，法院是否可以依據(jù)列明的送達方式送達？筆者認為，既然受送達人已經(jīng)向其他人書面確認了送達方式，證明這種送達方式是其可以收悉的方式，法院應當也可以據(jù)此進行送達。當然，《海訴法》如能將這一送達方式明確規(guī)定，將可以給送達實踐帶來極大的方便。
（三）明確業(yè)務代辦人的范圍
《民訴法》和《海訴法》均規(guī)定可以向業(yè)務代辦人送達，但均未對“業(yè)務代辦人”進行釋義，所以導致實踐中很難得到運用。建議在修改《海訴法》時，對業(yè)務代辦人進行部分列舉。比如：糾紛所涉提單的簽署提單代理人，糾紛所涉航次的船舶代理人等。以讓這條規(guī)定可以付諸實踐。
（四）增加對受送達人域內(nèi)控股子公司作為受送達對象
域外機構除了在域內(nèi)設立代表機構、分支機構以外，還會設立子公司開展業(yè)務。所以，如果規(guī)定可以對其代表機構、分支機構進行送達，應當將控股子公司也加入作為受送達人。從另一方面看，域外機構在域內(nèi)設立代表機構、分支機構或者子公司，均有為其代辦國內(nèi)業(yè)務的性質(zhì)，即使從業(yè)務代辦人的含義分析，也應包括受送達人的域內(nèi)控股子公司。
（五）增加當事船舶的互保協(xié)會、責任保險人作為送達對象
現(xiàn)在保險覆蓋率非常廣泛，保險基本覆蓋遠洋船舶全部責任；甚至，涉及船舶大部分訴訟均是互保協(xié)會或者責任保險人主導處理的；并且，船舶的互保協(xié)會或責任保險人均可以通過公開渠道進行查詢。所以，以當事船舶的互保協(xié)會、責任保險人作為受送達對象，也應屬于“可以確認收悉的適當方式送達”；并且也可以便捷操作。
（六）擴大向船長送達司法文書的范圍
《海訴法司法解釋》第五十四條規(guī)定，開庭傳票等司法文書，可以向被扣押船舶的船長進行送達。《海訴法》第二十一條規(guī)定了二十二類可以申請扣押船舶的情形，但是，并非全部涉及到這二十二類情形的海事訴訟都會申請扣押船舶。如果規(guī)定涉及這二十二類糾紛的案件中，對船舶所有人、船舶管理人、光船承租人送達傳票和起訴狀副本，可以向船長送達，船長應當可以妥善轉交，不會影響訴訟當事人的實體權利。這種送達方式其實類似于英美法系的“對物訴訟”，如果訴訟對象是船舶，那么向船舶的船長進行送達，并不會影響船舶物權人的訴訟權利。
（七）增加委托當事人送達的方式
據(jù)了解，廣東自由貿(mào)易區(qū)南沙片區(qū)人民法院（廣州市南沙區(qū)人民法院）已經(jīng)制定了《關于開展委托當事人（或委托律師）送達工作的實施細則》，并付諸實施，試行和探索“委托當事人送達”的做法?！拔挟斒氯怂瓦_”的做法其實是借鑒了英美法系“當事人主義”的送達方式，可以極大減輕法院的工作量，提高送達效率；同時，這種送達方式并不違反《海訴法》“可以確認收悉的適當方式送達”的規(guī)定。筆者認為，海事訴訟的特點之一是訴訟當事人數(shù)量相對較少，在日常業(yè)務中相互比較了解，非常適合試行“委托當事人送達”的做法。海事法屬于英美法痕跡較多的部門法，海事訴訟也可以積極探索英美法系的“委托當事人送達”，提高送達效率。
（八）多種送達方式同時進行
《最高人民法院關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》第十一條規(guī)定：“除公告送達方式外，人民法院可以同時采取多種方式向受送達人進行送達，但應根據(jù)最先實現(xiàn)送達的方式確定送達日期。”海事訴訟中，應當同時采取多種送達方式，以保證送達效率，以及作出總結并進行修法，提高海事訴訟案件的送達效率和審判效率。
三、對法律條文的修改建議
綜上，建議對《海訴法》第八十條修改如下（加粗字體為建議修改部分)：
第八十條海事訴訟司法文書的送達，適用《中華人民共和國民事訴訟法》及相關司法解釋的有關規(guī)定，還可以采用下列方式：
(一）向受送達人委托的訴訟代理人送達;
（二）向受送達人在中國人民共和國領域內(nèi)設立的代表機構、分支機構、控股子公司或者業(yè)務代辦人送達；前述業(yè)務代辦人，包括糾紛所涉提單的簽署提單代理人和糾紛所涉航次的船舶代理人；
（三）以受送達人或者其擔保人書面確認的送達方式送達；
（四）通過能夠確認受送達人收悉的其他適當方式送達。
傳票、起訴狀副本等海事司法文書的送達，還可以采用下列方式：
（一）如受送達人未及時委托訴訟代理人，可向受送達人在該訴訟案件受理前三年內(nèi)曾經(jīng)委托的訴訟代理人送達；
（二）向當事船舶的互保協(xié)會或者責任保險人送達；
（三）對于本法第二十一條所列舉的糾紛，對船舶所有人、船舶經(jīng)營人或者光船承租人的送達可以向當事船舶的船長送達，但船長作為原告的除外;
（四）通過委托其他訴訟當事人或者訴訟參與人送達。
有關扣押船舶、海事強制令、海事證據(jù)保全的司法文書可以向當事船舶的船長送達。
陳雷鳴
職務：高級合伙人
工作地：廣州
業(yè)務領域：海事海商、保險、貿(mào)易類等商事爭議解決
工作語言：中文/英文
電話：13600000197
郵箱：leiming.chen@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
陳雷鳴律師具有扎實的法律功底和豐富的法律實踐經(jīng)驗；曾任中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司高級核賠師，多年從事保險理賠、追償、法律工作，在處理海上保險、財產(chǎn)險工程險、責任險保證險等保險類案件，海事海商案件，國際國內(nèi)貿(mào)易案件，公司法律事務及其它涉外案件方面有豐富的經(jīng)驗。
教育背景
英國南安普頓大學法學碩士大連海事大學法學學士
榮譽
錢伯斯航運領域華南區(qū)域上榜律師（2024年）
廣東省涉外律師領軍人才
廣州市涉外律師領軍人才
廣州市律師協(xié)會2022年度優(yōu)秀專業(yè)委員會委員廣州市律師協(xié)會2021年度優(yōu)秀專業(yè)委員會委員廣州市律師協(xié)會2017年度優(yōu)秀專業(yè)委員會委員
社會任職
威海仲裁委員會/國際仲裁院仲裁員
廣東省法學會交通法學/航運法學研究會常務理事
廣東省法學會海洋法學研究會常務理事
廣州市法學會交通法學/航運法學研究會副會長
廣東省船員服務協(xié)會專家委員會委員
廣東正和銀行業(yè)保險業(yè)消費者權益保護中心專家調(diào)解員
廣州海事法院和中國海事仲裁委員會訴調(diào)對接調(diào)解員
廣東省律師協(xié)會第十二屆保險法律專業(yè)委員會委員
廣州市律師協(xié)會第十屆海事海商與航空法律專業(yè)委員會委員
國都互聯(lián)科技有限公司訴深圳恒利咨詢有限公司
服務合同糾紛案
作者：牛林軍
一、基本案情
國都互聯(lián)科技有限公司（下稱國都公司/合同乙方)與深圳恒利咨詢有限公司（下稱恒利公司/合同申方)簽訂《短信業(yè)務合作協(xié)議》。合同約定，乙方向甲方提供[企信通通道服務，根據(jù)甲方指示，采用短信的移動通訊方式，向甲方目標發(fā)送各類甲方指定的信息(下稱“短信服務”】。乙方向甲方開放短消息資訊平臺端口，提供特定服務代碼供申方使用。申方可以通過該端口，向甲方目標通過短信的方式發(fā)送短消息。乙方協(xié)助甲方通過乙方所提供的企信通平臺對甲方目標名單進行管理；甲方可以隨時管理修改甲方目標名單。甲方應妥善保管好自身企信通登陸賬戶名和密碼，并定期更換。凡通過甲方賬戶發(fā)送的信息均視為甲方的行為，非因乙方原因?qū)е录追劫~戶密碼泄漏、被盜，造成業(yè)務被盜用等后果，由此產(chǎn)生的法律后果由甲方全部承擔，乙方不承擔任何責任；為保證乙方網(wǎng)絡安全，乙方有權根據(jù)短信網(wǎng)關容量及時調(diào)整可供甲方使用的短信流量。乙方有權對甲方所發(fā)送的信息進行統(tǒng)計及監(jiān)控，并負責向甲方提供使用乙方短信通道的信息流量統(tǒng)計。乙方負責對業(yè)務運營狀況進行監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)異常時應及時向甲方通報，并及時予以處理；甲、乙雙方本協(xié)議項下的服務采取預付費的方式進行費用結算，乙方在合同生效后5個工作日內(nèi)給甲方提供增值稅專票，甲方在收到發(fā)票后，15個工作日內(nèi)付款；境內(nèi)企信通業(yè)務按照每條短信驗證碼0.032元(已含稅),行業(yè)類0.035元(已含稅),營銷類0.04元(已含稅)的計費標準進行計算，香港企信通業(yè)務按照每條短信0.29元(已含稅)的計費標準進行計算，每次充值起充條數(shù)為5萬條。免責條款：1.對因停電、計費系統(tǒng)故障、傳輸線路故障、通信故障及通信線路故障或其他乙方難以避免、難以排除的技術或網(wǎng)絡故障造成甲方無法正常使用企信通平臺，不視為乙方違約，乙方不承擔任何責任，前提是乙方及時通知甲方，并且盡力補救。2.任何一方因不可抗力(如地震、洪水等自然災害、戰(zhàn)爭、暴亂等)或政府或運營商行為而部分或全部不能履行本協(xié)議，不承擔違約責任，但遇到不可抗力的一方或雙方應于不可抗力發(fā)生后15日內(nèi)將情況告知對方，并提供有關證明。不可抗力影響消除后，應繼續(xù)履行合同。3.因第三方原因?qū)е录追綗o法正常使用企信通平臺，乙方不承擔任何責任，如甲方因此遭受損失，甲方應要求責任方予以賠償，除非乙方也存在過失...5.乙方在系統(tǒng)設計時已盡力保證系統(tǒng)的安全性、穩(wěn)定性，但乙方不保證該業(yè)務的絕對安全、穩(wěn)定，甲方在乙方網(wǎng)絡上進行數(shù)據(jù)傳輸，可能會出現(xiàn)中斷、停頓、延遲等情況，同時存在黑客攻擊的可能性，網(wǎng)絡系統(tǒng)可能出現(xiàn)一些臨時性故障和不可預測的風險，甲方同意不視為乙方違約，乙方免責；本協(xié)議有效期12個月，自2021年11月24日起至2022年11月23日止。協(xié)議期滿如雙方?jīng)]有提出書面異議，協(xié)議到期后自動順延一年，順延次數(shù)不限。
2022年5月9日，國都公司（合同乙方)和恒利公司（合同申方)簽訂《短信業(yè)務補充協(xié)議》，合同約定，甲乙雙方同意自2022年5月9日（含當日)起，甲乙雙方付費方式改為后付費。雙方每月結算一次，結算周期為每月的第一天至當月的最后一天。具體操作如下：雙方需于結算周期次月10日前完成上月數(shù)據(jù)核對工作并發(fā)送賬單，以甲方回復郵件為標準。在甲方回復確認郵件之日起3日內(nèi)乙方需向甲方開具相應的增值稅專用發(fā)票并寄出，甲方收到合法有效的足額發(fā)票之日起10個工作日內(nèi)向乙方支付服務費。
恒利公司從國都公司采購的短信服務，是由國都公司從北京火山引擎科技有限公司(以下簡稱為火山公司)購買服務。2022年11月國都公司對火山公司產(chǎn)生的費用為325592.74元，國都公司已經(jīng)實際支付。
2022年11月21日，恒利公司系統(tǒng)受到黑客攻擊，導致恒利公司向國都公司發(fā)出了不同尋常的指令，致使國都公司系統(tǒng)執(zhí)行指令后產(chǎn)生大量發(fā)往海外國家或者地區(qū)的短信。在雙方合同履行期間，恒利公司向國都公司要求提供短信服務的地方除了我國內(nèi)地和香港地區(qū)之外，沒有增加過其他地域。
2022年11月1日至11月22日，國都公司為恒利公司提供的國內(nèi)短信服務結算款為7091.88元，另向香港特別行政區(qū)發(fā)送了1655條短信，結算款為479.95元；發(fā)送到國外的短信結算款為317054.52元。
2023年6月27日，恒利公司向國都公司轉賬支付2萬元。扣除恒利公司確認的11月份金額7557.33元及其他費用后，恒利公司在國都公司賬戶內(nèi)剩余11311.65元未使用。
二、爭議焦點
第一，恒利咨詢公司控制下的企信通賬戶的用戶名和密碼，被黑客竊取，并通過該賬戶發(fā)送短信，所消費的服務費恒利咨詢公司應否支付？第二，國都公司是否履行了合同義務或其是否存在過錯？
首先，根據(jù)約定，恒利咨詢公司負責自身軟硬件的建設和維護，并應保管好自身企信通登陸用戶名和密碼，凡通過恒利咨詢公司用戶名發(fā)送的信息均視為恒利咨詢公司的行為，故恒利咨詢公司的用戶名被黑客攻擊，業(yè)務被盜用，國都公司不存在違約行為，恒利咨詢公司應承擔由此產(chǎn)生的服務費。
其次，恒利咨詢公司認為國都公司違約的理由，是合同中約定了恒利咨詢公司向香港地區(qū)發(fā)送短信及相應的價格，沒有約定向香港以外的其他地區(qū)發(fā)送短信及價格，本案中大部分服務費均是向香港以外的地區(qū)發(fā)送短信所產(chǎn)生的，國都公司沒有從技術上采取措施，限制向香港以外地區(qū)發(fā)送短信，存在過錯。
此節(jié)爭議最大。國都公司認為，合同并沒有限制恒利咨詢公司或國都公司只向香港地區(qū)發(fā)送短信，簽約商時，恒利咨詢公司也問及香港以外地區(qū)的價格，事實上恒利咨詢公司的業(yè)務所涉及的客戶也不限于香港地區(qū)，并且合同明確約定恒利咨詢公司可以隨時管理修改目標名單，所以國都公司沒有義務采取技術措施限制短信只發(fā)送到香港地區(qū)，國都公司沒有違約，也沒有過錯。
三、法院裁判
一審法院認為，本案國都公司和恒利公司簽訂的合同是雙方真實意思表示，內(nèi)容不違反法律法規(guī)強制性效力性規(guī)定，各方均應誠信履行合同。根據(jù)在案證據(jù)，本案爭議焦點如下：在恒利公司系統(tǒng)被黑客攻擊下，國都公司系統(tǒng)接收指令后發(fā)送的短信是否應當由恒利公司承擔費用。對此，本院分析如下：
根據(jù)合同內(nèi)容，在免責條款中約定，國都公司在系統(tǒng)設計時已盡力保證系統(tǒng)的安全性、穩(wěn)定性，但國都公司不保證該業(yè)務的絕對安全、穩(wěn)定，恒利公司在國都公司網(wǎng)絡上進行數(shù)據(jù)傳輸，可能會出現(xiàn)中斷、停頓、延遲等情況，同時存在黑客攻擊的可能性，網(wǎng)絡系統(tǒng)可能出現(xiàn)一些臨時性故障和不可預測的風險，恒利公司同意不視為國都公司違約，國都公司免責。
對于黑客攻擊，雙方在議定合同之時，明確將其列入造成故障和不可預測風險的可能因素，各方對于自己網(wǎng)絡的安全性均負有重要責任，對于網(wǎng)絡的黑客風險各方均有預見和判斷。因為恒利公司的系統(tǒng)被黑客攻擊，導致國都公司接收到較之過往不正常的指令導致短信發(fā)出過多；鑒于國都公司提供服務的模式系由第三方火山公司提供，國都公司需要對火山公司支付報酬，且國都公司已經(jīng)實際支付；考量本案國都公司和恒利公司合作方式的特點，是基于高度信息化的操作，雙方在簽訂合同確立合作方式時，也未約定由國都公司承擔主動甄別恒利公司發(fā)出的指令存在異常的義務，而且本案異常的短信是在黑客攻擊后短時間內(nèi)產(chǎn)生的，國都公司未能主動甄別也并非未盡應盡的注意義務。
根據(jù)上述分析，本院認為恒利公司應當對黑客攻擊造成的后果向國都公司承擔合同服務義務。
本案的最終責任人不在本案之中，而在本案之外，應由非法侵入計算機信息系統(tǒng)并控制該系統(tǒng)的行為人/黑客承擔責任。但對于本案，根據(jù)合同相對性，仍應對基于黑客攻擊，國都公司實際履行了合同義務，合同另一方應否支付對價，給予法律上的評價。一審法院支持了國都公司的起訴。
姓名：牛林軍
職務：合伙人
工作地：北京
業(yè)務領域：金融證券爭議解決
工作語言：中文
電話：13701378551
郵箱：linjun.niu@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
社會任職
牛林軍律師2000年從事律師執(zhí)業(yè)，對爭議解決及非訴有二十余年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，服務的領域涉及數(shù)字經(jīng)濟與人工智能、能源、金融、證券、公司等。牛律師踏實敬業(yè)，對復雜、疑難問題思路清晰。
國家開發(fā)銀行貸款委員會行外律師獨立委員
北京市律師協(xié)會數(shù)字經(jīng)濟與人工智能領域法律專業(yè)委員，合作編寫《律師辦理數(shù)據(jù)資源入表法律業(yè)務操作指引|（2024）》
教育背景
安徽大學法學學士
仲裁員的獨立性與公正性審查
撤銷仲裁裁決的路徑
作者：龔旭晟
經(jīng)最高人民法院統(tǒng)計，2023年全國法院審結申請撤銷仲裁裁決案件1.08萬余件。其中撤銷仲裁裁決552件，撤裁率為 5.11% ，相較2022年5.28% 的撤裁率基本持平。從以上數(shù)據(jù)可以看出，實踐中撤銷仲裁裁決的難度很大。因此，在申請撤銷仲裁裁決的案件中，理清案件處理思路并依據(jù)該思路充分準備證據(jù)是撤銷仲裁裁決的重要基礎。
在本團隊最近承辦的一起案件中，本團隊律師通過實地走訪調(diào)查取證、搜集案涉仲裁員的公開信息，發(fā)現(xiàn)案涉仲裁申請人代理律師所在的事務所與該仲裁員存在大量關聯(lián)關系，完全影響了該仲裁員公正、獨立地對于案件進行裁決。具體案情如下：2023年5月，蘇州仲裁委員會做出案涉仲裁裁決，裁決江蘇某公司向揚州某公司支付工程款數(shù)百萬元。江蘇某公司在收到案涉仲裁裁決后認為存在枉法裁決的情形，特向本所律師尋求救濟途徑。本所律師接受江蘇某公司委托后，發(fā)現(xiàn)案涉仲裁的仲裁員發(fā)生變更但未通知江蘇某公司，存在仲裁程序瑕疵；更為重要的是，揚州某公司選定的仲裁員未披露其多家關聯(lián)企業(yè)與揚州某公司的代理人所在律所存在密切關聯(lián)及長期業(yè)務往來的情形，且未主動回避，包括但不限于未披露其所任職、持股及具有其它關聯(lián)關系的七家企業(yè)與揚州某公司代理人所在律所存在長達七年的案件代理合作關系；未披露其擔任董事的某企業(yè)與揚州某公司代理人所在律所存在房屋租賃關系；未披露其擔任執(zhí)行董事并間接持股的某企業(yè)與揚州某公司代理人所在律所同樓層門對門的辦公關系。案涉仲裁員正是由于與仲裁申請人代理律師所在的律師事務所存在如此多的關聯(lián)關系，在仲裁實體裁決中作出了完全忽視事實與法律的裁決。
基于以上案件事實，我們查閱了相關法律法規(guī)及《蘇州仲裁委員會仲裁規(guī)則》，確定了基于案涉仲裁員缺乏獨立性與公正性而申請撤銷仲裁裁決的思路。根據(jù)《仲裁法》第三十四條的規(guī)定及《蘇州仲裁委員會仲裁規(guī)則》第二十九條的規(guī)定，仲裁員與本案當事人、代理人有其他關系，可能影響公正仲裁的，應當提出回避申請。在仲裁員與案涉代理人存在關聯(lián)關系，可能影響公正裁決的情況下，未主動披露且未申請回避，屬于《仲裁法》第五十八條規(guī)定的“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序”，應撤銷該仲裁裁決，保障仲裁程序公正。本案案涉仲裁員明知與案涉仲裁申請人代理律師所在的事務所存在較多的關聯(lián)關系，甚至利益關系，非但沒有主動披露情況申請回避，依然參與到仲裁審理的全過程中。在這種情況下，從理性第三人的視角，案涉仲裁員已經(jīng)喪失了獨立性與公正性，仲裁庭的組成違反了法定程序，為了維護仲裁制度的權威性，應當撤銷該仲裁裁決。“合理第三人”的標準，即從了解相關事實的合理第三人的角度來看是否存在對仲裁員公正性和獨立性進行合理懷疑的事實，如果一個合理和知情的第三方可以確信仲裁員在作出裁決的過程中，有受案件本身以外因素影響的可能性，那么他的懷疑是正當?shù)?。以“合理第三人”或“客觀第三方”觀之，案涉仲裁員擔任高管的公司及關聯(lián)公司，與代理一方當事人的律師事務所存在實質(zhì)性的商業(yè)關系，完全有理由相信該律師事務所與案涉仲裁員相互熟識、關系密切，從而對仲裁員的中立性、獨立性及公正性產(chǎn)生正當懷疑。
仲裁一裁終局，按照法律規(guī)定，司法通常并不干預仲裁實體處理結果，對仲裁的監(jiān)督主要局限于程序合法性。因此，仲裁員的獨立性和公正性是仲裁公正的最直接和有效的保障。正如仲裁界所言：“仲裁的全部價值在于仲裁員”，在我國仲裁環(huán)境和制度尚不夠成熟完善的背景下，尤為如此。借由此案，我們也呼吁在立法層面盡快完善仲裁員信息披露制度，在仲裁參與人選擇仲裁員之時就能充分了解該仲裁員的相關信息，使得仲裁員能夠獨立、公正地審理案件，在程序上充分保證仲裁參與人的合法權益。
姓名：龔旭晟
職務：合伙人
工作地：南京
業(yè)務領域：公司法律業(yè)務、境內(nèi)外投融資與并購、民商事爭議解決
工作語言：中文/英文
電話：18351458558
郵箱：xusheng.gong@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
龔旭晟律師自2017年從事法律行業(yè)，為南京涉外法律人才庫成員，擅長于公司法、境內(nèi)外投融資與并購及民商事爭議解決等方面的法律業(yè)務。龔律師不僅為十多家科技型企業(yè)提供常年法律服務，在境內(nèi)外投融資與并購方面也頗有建樹，代表案例包括為江蘇某企業(yè)收購意大利某新能源企業(yè)提供法律服務；為貴州某城投公司發(fā)行美元債券提供法律服務；為某半導體設備企業(yè)B輪融資提供法律服務；為江蘇某基金B(yǎng)輪跟投某新能源車企提供法律服務；協(xié)助多家中國企業(yè)赴“一帶一路”沿線國家包括埃塞俄比亞、泰國、孟加拉、土耳其等國直接投資等；此外，龔律師在民商事爭議解決方面積累了豐富成功案例及經(jīng)驗，代表案例包括代理南京某公司，參與恒大地產(chǎn)集團有限公司、恒大地產(chǎn)集團南京置業(yè)有限公司及恒大項目公司合同糾紛案并勝訴，代理江蘇某公司在申請撤銷仲裁裁決糾紛案中勝訴并獲得撤裁裁定，等等。
社會任職
南京市棲霞區(qū)政協(xié)委員
江蘇省國際商會理事
江蘇省律師協(xié)會跨境投資與自貿(mào)區(qū)建設業(yè)務委員會委員
南京歐美同學會法律服務委員會秘書長
南京棲霞歐美同學會副會長
棲霞區(qū)海外聯(lián)誼會常務理事
教育背景
伯明翰大學法學碩士香港理工大學工程商業(yè)管理碩士
以一則案例探討債權轉讓合同糾紛中的訴訟時效問題
作者：黃鑫鑫
正文：
本文以一則案例來分析探討債權轉讓合同糾紛中的訴訟時效問題。
案例概況：
2016年1月1日，債權受讓方A、債務人B、債權轉讓方C簽署《債權轉讓協(xié)議》，約定C將與B之間的合計約5000萬元的往來款債權轉讓給A，并未約定還款期限。2022年，A起訴B要求償還5000萬元債權。
爭議焦點：
在訴訟過程中，爭議焦點之一是A主張債權的訴訟時效是否屆滿、A是否已經(jīng)喪失勝訴權？
案件分析：
\bar{}* 訴訟時效是已經(jīng)屆滿還是尚未起算、沒有屆滿？
訴訟中，B提出訴訟時效抗辯，主張《債權轉讓協(xié)議》項下訴訟時效應自協(xié)議簽署時間2016年1月1日中斷而重新起算，至2019年1月1日屆滿，在上述期間，A從未主張過任何權利，訴訟時效已經(jīng)屆滿，A于2022年起訴時較之2016年已過6年，A已經(jīng)喪失勝訴權，5000萬元的債權主張不應被支持。
A不認可B的訴訟時效抗辯，主張原始債權沒有約定還款期限，《債權轉讓協(xié)議》也未約定還款期限，本案債權是不定期還款債權（不能確定履行期限的債權），A可以隨時要求B償還債權，訴訟時效從A要求B償還債務并且給予的寬限期屆滿之日才起算。A于2022年通過起訴方式要求B償還債務，訴訟時效期間起算日期即起訴之日，訴訟時效并未屆滿。
最終，兩審法院均采納了本所律師代理的債權人A的主張，認定訴訟時效并未屆滿，A的債權得到了法院生效判決的支持。
關于該問題的法律規(guī)定及分析如下：
B提出訴訟時效抗辯的法律依據(jù)是：
《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十七條第一款“債權轉讓的，應當認定訴訟時效從債權轉讓通知到達債務人之日起中斷?！薄疚曳秸J為，該條適用的前提條件是前期原始債權已經(jīng)起算訴訟時效，如果訴訟時效期間壓根沒有起算，則不會存在中斷的情況，也不適用該條規(guī)定】
而A主張未過訴訟時效的法律依據(jù)是：
《民法典》第一百八十八條訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。【因原始債權及《債權轉讓協(xié)議》并未約定還款期限，故債權人A并不知道債務人B是否按約還款，不能確定權利是否受到損害，故訴訟時效期間并未起算】
《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（2020修正）第四條未約定履行期限的合同，依照民法典第五百一十條（通過補充協(xié)議、合同相關條款或者交易習慣確定）、第五百一十一條（履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行，但是應當給對方必要的準備時間）的規(guī)定，可以確定履行期限的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算；不能確定履行期限的，訴訟時效期間從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算，但債務人在債權人第一次向其主張權利之時明確表示不履行義務的，訴訟時效期間從債務人明確表示不履行義務之日起計算?！緭?jù)此，在未約定債務履行期限的情況下，債權人A可以隨時要求債務人B履行，但應當給對方必要的準備時間，訴訟時效從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。因A自2022年起訴時才要求B履行還債義務，故訴訟時效期間從起訴時才開始起算，故訴訟時效期間并未屆滿，A也及時行使了訴訟權利】
除本所律師代理上述債權人A的案件外，也有類似案例涉及同樣的問題，例如，最高人民法院（2020）最高法民申1885號的司法裁判觀點如下:
案涉《債務轉移協(xié)議書》及《債務轉移補充協(xié)議》于2014年3月6日簽訂，并未約定吳文鋒向天劍公司償還債務的期限。根據(jù)《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第六條的規(guī)定“未約定履行期限的合同，依照合同法第六十一條、第六十二條的規(guī)定，可以確定履行期限的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算；不能確定履行期限的，訴訟時效期間從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算?！倍徟袥Q根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十二條的規(guī)定，認為債權人天劍公司可以隨時要求債務人吳文鋒履行，王遇泉于2016年6月提起本案訴訟并未超過訴訟時效，并無不當。
二、訴訟時效期間是三年，還是二年、一年？
本案涉及2016年簽署的《債權轉讓協(xié)議》，而2016年之后涉及《民法總則》《民法典》出臺并實行，訴訟時效期間也涉及由兩年、一年變更為三年的問題。
雖然新法實施后關于訴訟時效期間起算的規(guī)定基本保持一致，即“從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”（后來的《民法總則》和現(xiàn)在最新的《民法典》增加了知道“義務人”的規(guī)定），本案最終審判結果又認定訴訟時效期間自債權人A起訴時才起算，故而在本案中沒有進一步探討訴訟時效期間是三年還是兩年、一年的問題。
但為了進一步探討長期債權的訴訟時效問題，本文也對訴訟時效期間的新舊法律適用和銜接問題進行了梳理：
2017年10月1日《民法總則》施行前，按照《民法通則》（1987年1月1日施行，2009年修正）第一百三十五條和第一百三十六條相關規(guī)定，訴訟時效期間一般為二年，下列的訴訟時效期間為一年：（一）身體受到傷害要求賠償?shù)模唬ǘ┏鍪圪|(zhì)量不合格的商品未聲明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存財物被丟失或者損毀的。
2017年10月1日《民法總則》施行后，按照《民法總則》第一百八十八條規(guī)定，訴訟時效期間為三年；按照最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法總則》訴訟時效制度若干問題的解釋第二條，民法總則施行之日，訴訟時效期間尚未滿民法通則規(guī)定的二年或者一年，當事人主張適用民法總則關于三年訴訟時效期間規(guī)定的，人民法院應予支持。
2021年10月1日施行的《民法典》延續(xù)了《民法總則》的規(guī)定，按照《民法典》第一百八十八條規(guī)定，訴訟時效期間為三年。
后記
關于訴訟時效是否屆滿、原告是否喪失勝訴權的問題，按照本所律師的司法實踐經(jīng)驗，因該問題關系到原告?zhèn)鶛鄬嶓w權利的滅失與否，影響較大，故法院對被告訴訟時效抗辯的審核會較為嚴格，在被告抗辯不嚴格滿足訴訟時效屆滿規(guī)定的情況下，法院支持原告主張的可能性比較大。因此，即便債權存在諸如數(shù)年未主張、直接主張債權的主體并非債權人而是債權人的關聯(lián)方等方面的瑕疵，債務人提出訴訟時效抗辯，債權人一方也要積極給法院提供并未超過訴訟時效的法律規(guī)定、司法案例、合理理由及意見，爭取法院支持，避免因訴訟時效屆滿的問題喪失勝訴權。
黃鑫鑫
職務：專職律師
工作地：北京
業(yè)務領域：民商事
工作語言：中文
電話：18813123127
郵箱：xinxin.huang@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
2017年6月加入康達律師事務所
教育背景中國政法大學法律碩士
榮譽
榮獲康達律師事務所“青年精英律師.爭議解決”獎項
庭審中的 “縱橫拽閣
律師利用專業(yè)知識和庭審經(jīng)驗促成息訴止爭的案例
作者：郭楊
所謂庭審中的“縱橫闔”可能說的有些夸張，較為準確的說法應該是律師利用專業(yè)知識和豐富的庭審經(jīng)驗，用鎮(zhèn)密的邏輯語言進行辯論和陳述，影響庭審氛圍，糾正對方當事人的錯誤認知，達到訴訟目的的一種做法。
本所律師根據(jù)多年的庭審經(jīng)驗，結合由本人代理的一個行政訴訟案例，介紹一下是怎樣做到讓原告當庭撤訴，做到原告、被告和庭審法官都滿意的。聊作拋磚。
案件基本情況：
原告鄭某、楊某某、劉某某分別以不動產(chǎn)更正登記為由起訴市規(guī)劃和自然資源委員會某區(qū)分局。因3個案件案情基本相同，且就同一項目房屋提起的訴訟，法院行政庭對上述案件進行了合并審理，本所律師作為被告代理人出庭應訴。
案涉房屋系某央企在2003年根據(jù)《集資建房方案》及補充規(guī)定、實施細則等，委托開發(fā)商建設的住宅樓。三原告分別與開發(fā)商簽訂《房屋買賣合同》，合同中特別約定：“....按國家關于‘房改售房”房屋產(chǎn)權登記的有關規(guī)定，辦理買受人所購房屋“房改成本價”的權屬證書?！钡ㄔO單位（該央企）和開發(fā)商在申請房屋登記時提交的“房改備案通知”、“利用自用土地建設經(jīng)濟適用住房向職工出售請示的批復”、“注冊登記證明”、“售房申請”、“經(jīng)濟適用住房清單”等文件，均顯示涉案房屋房屋性質(zhì)為經(jīng)濟適用房，故登記機關按“經(jīng)濟適用房”為原告頒發(fā)了《房屋所有權證》。
原告訴訟請求為：請求判令被告對涉案房屋產(chǎn)權來源登記中由“經(jīng)濟適用住房”更正為“成本價出售”。理由是登記機關將案涉房屋性質(zhì)應為
“成本價出售”（房改售房）錯誤地登記成“經(jīng)濟適用住房”，導致案涉房屋無法上市出售、無法轉移登記的后果。庭審中原告為了證明案涉房屋無法出售和轉移登記，出具了國資委2015年就案涉房屋作出的《通知》，該通知明確規(guī)定包括案涉房屋在內(nèi)的該樓棟“經(jīng)濟適用住房”不能上市出售。
針對原告的訴求和庭審情況，且庭審法官亦對我國復雜的房屋政策缺乏深入了解，本所律師從北京市房改政策、保障房政策、房屋登記辦法、不動產(chǎn)登記條例等方面詳細闡述了房屋性質(zhì)的歷史演變和相關規(guī)定，如上世紀五十年代的“經(jīng)租房”、六十年代的“文革產(chǎn)”、八十年代開始實施的“房改售房”和本世紀初開始實施的“保證性住房”，向法庭表明：無論是房改房1990年之前登記為“優(yōu)惠價出售”、1990年之后登記為“成本價出售”，還是保障性住房中的經(jīng)濟適用房、限價房等，限制上市交易的時間均為5年，也即是說無論登記為房改房還是保證性住房，在購買5年后均可以上市交易，僅是需要補交交易差價款或綜合地價款。
律師的結論和建議：
1、登記機關對案涉房屋性質(zhì)的登記沒有錯誤，是依據(jù)建設單位提供的批復、通知等文件對房屋性質(zhì)進行的認定，依據(jù)充分，程序合法，適用法律法規(guī)正確。
2、案涉房屋之所以無法上市交易，系因國資委《通知》中對該國有土地上建設的房屋進行的規(guī)定，與登記的房屋性質(zhì)無關。
3、開發(fā)商在制定合同時未考慮案涉房屋的建設申請和批復文件，錯誤地表述為“成本價出售”登記產(chǎn)權，存在過錯。原告可就國資委《通知》向建設單位和國資委反映情況、表達訴求，也可以向開發(fā)商主張締約過失責任。
4、不建議原告就本案繼續(xù)堅持訴訟，如果法院作出“駁回訴訟請求”的判決，對原告后續(xù)主張權利和向主管部門表達訴求有可能產(chǎn)生不利后果。
在本所律師闡述案件意見后，庭審法官充分肯定了律師的分析，并向原告釋明了利害關系，三位原告當庭撤回起訴，并對本所律師和法官表達了感謝。
通過本案，我們可以看到，要想達到“縱橫闔”、“息訴止爭”的效果，需要我們庭前做好充分的準備工作：如熟悉案卷材料，查找相關法律、法規(guī)、政策規(guī)定，模擬庭審可能遇到的提問和突發(fā)狀況，查找相關案例等，既要站在自身委托人的角度，也要換位思考站在對方當事人的角度去思考案件存在的問題，還要考慮法官針對本案的裁判傾向和后期裁判文書的書寫，如何組織和提交證據(jù)，如果起草起訴狀、答辯狀和代理意見，等等。
姓名：郭楊
職務：高級合伙人
工作地：北京
業(yè)務領域：政府法律服務、民商事、房地產(chǎn)
工作語言：中文
電話：13910224868
郵箱：yang_guo@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
教育背景
郭楊律師執(zhí)業(yè)期間，代理幾千起行政訴訟、復議案件及民商事案件，包括房屋征收、不動產(chǎn)登記、政府信息公開、行政復議、行政賠償?shù)龋⑴c北京市住房和城鄉(xiāng)建設委員會疑難案件研討、合同審查，北京市財政局政府采購合同審查等工作，并參與辦理各類民事、商事、行政及刑事等各類案件6000余件，為客戶挽回經(jīng)濟損失數(shù)十億元。其中，姚某、秦某訴北京市某委房屋權屬登記一案，作為典型案例在北京電視臺《法治進行時》進行了報道。孫某訴某區(qū)政府行政復議案，被北京市第四中級人民法院評為2016年行政審判十大典型案例。劉某訴朝陽區(qū)某經(jīng)濟聯(lián)合社安裝電梯侵犯其合法權益一案，被最高人民法院與住房城鄉(xiāng)建設部評選為“老舊小區(qū)既有住宅加裝電梯典型案例”。
從事律師工作以來，一直本著敬畏法律、尊重事實、服務于當事人的原則，熱心公益事業(yè)，努力做到一名有良心、有社會責任感的合格律師。善于與當事人雙方和主審法官溝通，調(diào)解結案率高，甚至多次在行政訴訟庭審中說服原告撤回起訴。善于從紛亂復雜的案件線索中找到解決案件的突破口，得到了顧問單位和當事人的認同。
中國政法大學法學學士山東師范大學 美術教育學士
榮譽
康達35年政府法律服務精英律師獎
民事調(diào)解書確認的擔保責任
所依據(jù)的擔保合同
存在虛假情況下的
案外人的刑民交叉救濟
作者：劉軍
