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同時(shí)，并購(gòu)方原股東投資D公司，且通過(guò)D公司持有數(shù)家牙科機(jī)構(gòu)，D公司旗下“其他牙科”機(jī)構(gòu)并不在此次并購(gòu)之列。
交易結(jié)構(gòu)
一、康達(dá)進(jìn)入之前，交易各方經(jīng)多次談判，基本確定了如下交易結(jié)構(gòu)：
1、D公司向原股東收購(gòu)牙科機(jī)構(gòu)B、牙科機(jī)構(gòu)C；D公司投資設(shè)立牙科機(jī)構(gòu)E;
2、D公司剝離其他牙科機(jī)構(gòu)，剝離完成后，D公司100%持有牙科機(jī)構(gòu)B、牙科機(jī)構(gòu)C、牙科機(jī)構(gòu)E股權(quán)；
3、A公司向原股東收購(gòu)D公司51%股權(quán)，實(shí)現(xiàn)對(duì)D公司的控制。
二、康達(dá)進(jìn)入之后，第一時(shí)間查證各方基本信息，并向交易雙方了解交易背景、交易目的，并指出上述交易結(jié)構(gòu)存在諸多風(fēng)險(xiǎn)：
1、D公司設(shè)立多年，旗下其他牙科機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)時(shí)間較長(zhǎng)，直接收購(gòu)D公司股權(quán)，可能給并購(gòu)方帶來(lái)無(wú)法預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)；
2、重組過(guò)程存在多次股權(quán)轉(zhuǎn)讓會(huì)產(chǎn)生大量稅負(fù)，初步測(cè)算僅個(gè)人所得稅將達(dá)到千萬(wàn)規(guī)模；
3、交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜，交易周期較長(zhǎng)。
三、經(jīng)認(rèn)真研究，康達(dá)提出了新的交易結(jié)構(gòu)建議：
（一）首先，將D公司排除在并購(gòu)交易之外；
（二）其次，對(duì)被并購(gòu)方1、被并購(gòu)方2實(shí)施如下重組：
1、被并購(gòu)方原股東按約定股權(quán)比例設(shè)立持股平臺(tái)F（有限責(zé)任公司）；
2、F公司全資設(shè)立新公司G，該G公司為新交易結(jié)構(gòu)下的合作公司；
3、G公司向原股東收購(gòu)牙科機(jī)構(gòu)B、牙科機(jī)構(gòu)C，收購(gòu)?fù)瓿珊?，G公司100% 持有牙科機(jī)構(gòu)B、牙科機(jī)構(gòu)C股權(quán)；
（三）重組完成后：
1、A公司向G公司溢價(jià)增資，增資后持有G公司51%股權(quán)，實(shí)現(xiàn)對(duì)G公司的控制;
2、G公司投資設(shè)立牙科機(jī)構(gòu)E等。
交易完成后，各方股權(quán)情況示意圖：
該交易方案受到交易各方的一致認(rèn)可，根據(jù)該方案，在雙方律師的協(xié)助下，高效完成了被并購(gòu)方的重組及協(xié)議條款擬定，并于2024年12月20日舉行了簽約儀式。
上次并購(gòu)?fù)瓿珊?，香港上市公司將服?wù)范圍從眼科拓寬至口腔領(lǐng)域，被并購(gòu)方亦借助上市公司的品牌、渠道、資金優(yōu)勢(shì)，在品牌形象、服務(wù)質(zhì)量、營(yíng)業(yè)收入方面邁上了一個(gè)更高的臺(tái)階；相信本次并購(gòu)也會(huì)給是一個(gè)多贏(yíng)的成功合作案例。
服務(wù)亮點(diǎn)
本次專(zhuān)項(xiàng)法律服務(wù)中，康達(dá)律師沒(méi)有局限于法律領(lǐng)域，也沒(méi)有拘泥于具體的合同條款，而是首先站在更高的維度，對(duì)交易結(jié)構(gòu)進(jìn)行審視并提出專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)，并在后續(xù)方案落地過(guò)程中，科學(xué)運(yùn)用財(cái)務(wù)、稅務(wù)知識(shí)，協(xié)助交易各方規(guī)劃資金線(xiàn)路、交易定價(jià)，既實(shí)現(xiàn)了各方的交易目的，又盡量規(guī)避了交易風(fēng)險(xiǎn)。本次專(zhuān)項(xiàng)服務(wù)，除了并購(gòu)律師“標(biāo)準(zhǔn)動(dòng)作”之外，還具有如下亮點(diǎn)：
亮點(diǎn)一：科學(xué)規(guī)劃，避免納入可能存在歷史風(fēng)險(xiǎn)的法律主體進(jìn)而給上市公司帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)；
亮點(diǎn)二：精準(zhǔn)定價(jià)，在符合法律、法規(guī)前提下，節(jié)約交易成本（其中僅個(gè)人所得稅就減少1000余萬(wàn)元）；
亮點(diǎn)三：預(yù)先籌劃，被并購(gòu)方原股東通過(guò)持股平臺(tái)持有合作公司股權(quán)，為未來(lái)資本運(yùn)作預(yù)留了空間；
亮點(diǎn)四：簡(jiǎn)化流程，促使交易盡快完成，降低過(guò)程風(fēng)險(xiǎn)。
侯其鋒
職務(wù)：高級(jí)合伙人
工作地：深圳
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：證券業(yè)務(wù)、公司法業(yè)務(wù)
工作語(yǔ)言：中文/英文
電話(huà)：13923458022
郵箱：qifeng.hou@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
侯其鋒律師，曾任A股上市公司法律事務(wù)部負(fù)責(zé)人，2010年加入康達(dá)律師事務(wù)所，現(xiàn)任康達(dá)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人。
侯其鋒律師長(zhǎng)期專(zhuān)注公司業(yè)務(wù)，既主導(dǎo)或參與數(shù)十家企業(yè)新三板掛牌、A股及港股IPO、并購(gòu)重組等證券法律業(yè)務(wù)；同時(shí)，亦擅長(zhǎng)處理公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中重大、復(fù)雜的爭(zhēng)議解決事務(wù)。
教育背景
鄭州大學(xué)法學(xué)碩士
影子董事制度之初探和
思考
—以新《公司法》
第一百九二條為出發(fā)點(diǎn)
作者：廉高波/程明
每一家公司都會(huì)在章程中確定自己的法人治理結(jié)構(gòu)，并不時(shí)完善。公司法的相應(yīng)內(nèi)容也會(huì)根據(jù)社會(huì)實(shí)踐反映出的公司法人治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題而相應(yīng)修正?，F(xiàn)代社會(huì)中，出于追逐利益或是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，總有一些人在公司的法人治理結(jié)構(gòu)之外，通過(guò)種種途徑和方式實(shí)際控制著公司。由此產(chǎn)生了“影子董事”這一稱(chēng)謂。新《公司法》第一百二十九條正是對(duì)這種隱性控制公司現(xiàn)象的規(guī)制。
一、我國(guó)影子董事制度簡(jiǎn)析
新《公司法》192條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任?！睋?jù)此規(guī)定：
（一）影子董事的適用主體一控股股東和實(shí)際控制人。
新《公司法》第265條對(duì)控股股東和實(shí)際控制人給出了明確定義，去掉了原《公司法》條文中“雖不是公司的股東”的表述，實(shí)際控制人與控股股東之間從并列關(guān)系，調(diào)整為從屬關(guān)系，更強(qiáng)調(diào)對(duì)公司的實(shí)質(zhì)控制，控股股東包含于實(shí)際控制人之中。
需要引起注意的是，持股比例不再是判斷實(shí)際控制的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)今商業(yè)運(yùn)行模式越來(lái)越復(fù)雜的背景下，基于特殊的商業(yè)安排、或是正當(dāng)合理的商業(yè)目的考量、又或是出于一些非法之目的，在實(shí)踐中會(huì)更多的出現(xiàn)一些“隱名的實(shí)控人”，其并不主動(dòng)持有公司絕對(duì)或相對(duì)多的股份，在法律形式上遠(yuǎn)離公司治理的舞臺(tái)，要么是刻意的韜光養(yǎng)晦、低調(diào)隱形，要么是為了規(guī)避法律的限制，退居幕后，好似一張巨大的影子遙控、操縱公司董監(jiān)高，控制公司運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)自己的意志。而新《公司法》第192條實(shí)際上規(guī)制的正是這種對(duì)公司的隱蔽控制行為。
（二）影子董事對(duì)公司實(shí)質(zhì)控制的體現(xiàn)。
從新《公司法》第192條的內(nèi)容來(lái)看，影子董事對(duì)公司實(shí)質(zhì)控制的體現(xiàn)就是“指示且指示被遵從”，或者說(shuō)“命令與服從”。即是說(shuō)，影子董事不執(zhí)行公司事務(wù)，影子董事的意志通過(guò)董事或高管被公司執(zhí)行和體現(xiàn)。
對(duì)于“指示”行為的界定，不應(yīng)拘泥于文義解釋?zhuān)瑢?duì)于影子董事所發(fā)出的指令內(nèi)容，其名稱(chēng)仍有可能以“通知”“建議”等非強(qiáng)制性字眼出現(xiàn)，更有可能的是有些影子董事在發(fā)出指令時(shí)會(huì)假借“為了公司利益”“為了公司全體股東利益”“公司利益至上”的名義，混淆事實(shí)，掩飾侵害公司或股東利益的非法行為。因此，司法實(shí)踐者更應(yīng)從整體解釋、目的解釋出發(fā)，運(yùn)用穿透式思維，對(duì)影子董事所做“指示”內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性判斷。
二、影子董事法律責(zé)任的性質(zhì)與構(gòu)成要件
由于公司董事、高管對(duì)公司負(fù)有勤勉忠實(shí)義務(wù)，其違反這一義務(wù)造成公司或股東利益受損的，違反勤勉忠實(shí)義務(wù)的行為是因，公司或股東利益受損是果，由此產(chǎn)生的董事、高管的賠償責(zé)任自然是侵權(quán)責(zé)任。因此，192條規(guī)定的“影子董事”與公司董事、高管的連帶責(zé)任，性質(zhì)上應(yīng)屬一般共同侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)192條的規(guī)定，影子董事的這一責(zé)任的構(gòu)成要件是：
首先，影子董事和接受指示的董事、高管人員應(yīng)存在過(guò)錯(cuò)。影子董事作出的指示應(yīng)是錯(cuò)誤的指示，這種錯(cuò)誤既體現(xiàn)在程序上越過(guò)公司股東會(huì)、董事會(huì)，由控股股東、實(shí)際控制人直接向董事、高級(jí)管理人員發(fā)號(hào)施令，更體現(xiàn)在其所作出的指示一旦得到執(zhí)行將會(huì)侵害公司或股東利益，例如挪用公司資金、侵占公司的商業(yè)機(jī)會(huì)、剝奪小股東權(quán)利等等。接受指示的董事、高管人員（一般被稱(chēng)之為“傀儡董事”）接受影子董事的錯(cuò)誤指示，不僅體現(xiàn)在積極配合，甘愿充當(dāng)影子董事的馬前卒、工具人，也體現(xiàn)在消極的不制止，不敢或拒絕對(duì)錯(cuò)誤指示提出質(zhì)疑、抵抗，拒絕通過(guò)行使自身權(quán)利的方式阻擋錯(cuò)誤指示的下達(dá)和執(zhí)行，如提請(qǐng)召開(kāi)董事會(huì)、股東會(huì)進(jìn)行開(kāi)會(huì)討論等。因此，影子董事和傀儡董事存在共同過(guò)錯(cuò)。
其次，影子董事與愧儡董事之間存在明顯的意思聯(lián)絡(luò)。沒(méi)有愧儡董事的配合、協(xié)作，影子董事的錯(cuò)誤指示不可能得到落實(shí)和執(zhí)行。
最后，影子董事與愧儡董事之間的協(xié)同配合產(chǎn)生損害后果，兩者之間存在因果關(guān)系。
三、影子董事制度需要進(jìn)一步思考的問(wèn)題
（一）事實(shí)董事與影子董事
新《公司法》180條第三款和192條的規(guī)制對(duì)象均為“控股股東、實(shí)際控制人”，但第180條定義的是“事實(shí)董事”，第192條定義的是“影子董事”，兩者有著明顯的區(qū)別：
1、從意思聯(lián)絡(luò)上看，事實(shí)董事必須“實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)”，而且其行使權(quán)利不必依賴(lài)董事、高級(jí)管理人員的協(xié)助；而影子董事不直接執(zhí)行公司事務(wù)，其指示行為離不開(kāi)董事、高級(jí)管理人員的協(xié)助；
2、從法律后果上看，事實(shí)董事一旦違反忠實(shí)勤勉義務(wù)，則與董事承擔(dān)一樣的法律責(zé)任，而影子董事的指示行為構(gòu)成侵權(quán)，其與接受指示的董事承擔(dān)連帶責(zé)任。換句話(huà)說(shuō)，事實(shí)董事承擔(dān)責(zé)任不必然及公司董事，但影子董事承擔(dān)責(zé)任則會(huì)“株連”公司董事。
3、從行為模式上看，事實(shí)董事執(zhí)行公司事務(wù)是公開(kāi)的，赤裸裸的取代法定董事權(quán)力，而影子董事則是躲在幕后操作著法定董事。
（二）影子董事的董事是否構(gòu)成影子董事
影子董事包括自然人和法人，特別是在集團(tuán)公司體系內(nèi)，母公司控制子公司，母公司直接向子公司董事、高級(jí)管理人員發(fā)號(hào)施令屢見(jiàn)不鮮，母公司當(dāng)然符合新《公司法》中影子董事的構(gòu)成要件。但如果母公司的指定是通過(guò)其董事發(fā)出，那么母公司董事是否也構(gòu)成影子董事，新《公司法》未作出規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)，母公司董事所作出的行為屬于職務(wù)行為，其后果自動(dòng)歸屬于母公司，不應(yīng)屬于影子董事。但根據(jù)新《公司法》第11條第3款和第192條②之規(guī)定，母公司董事依然存在承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)：
如代表母公司向子公司董事、高級(jí)管理人員發(fā)出指示的董事同時(shí)是母公司法定代表人的，該董事個(gè)人無(wú)需直接對(duì)子公司或其股東承擔(dān)責(zé)任，即便存在過(guò)錯(cuò)，也是由母公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任后再內(nèi)部追責(zé)。
如代表母公司向子公司董事、高級(jí)管理人員發(fā)出指示的是非帶法定代表人的董事、高級(jí)管理人員，在該董事、高級(jí)管理人員存在故意或重大過(guò)失情形下，存在直接向子公司或子公司股東承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，如發(fā)生訴訟，該等董事、高級(jí)管理人員將可能會(huì)一并被列為被告。
結(jié)語(yǔ)
[1]新《公司法》第11條第3款規(guī)定：法定代表人因執(zhí)行職務(wù)致人損害的，由公司承擔(dān)民事責(zé)任；公司擔(dān)責(zé)后可向有過(guò)錯(cuò)的法定代表人追償。
[2]新《公司法》第192條規(guī)定：董事、高管執(zhí)行職務(wù)致人損害的，公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高管存在故意或重大過(guò)失的，也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
新《公司法》第192條直面控股股東和實(shí)際控制人利用實(shí)質(zhì)控制公司的局面損害公司利益或股東利益但幾乎不為此承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題，是《公司法》進(jìn)一步完善的體現(xiàn)，也為影子董事這樣的“不軌者”敲響了警鐘。其效果如何，還有待司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。
廉高波
職務(wù)：高級(jí)合伙人
工作地：北京/西安
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：民商事與刑事交叉領(lǐng)域法律業(yè)務(wù)、民商事與行政法交叉領(lǐng)域法律業(yè)務(wù)
工作語(yǔ)言：中文/英文
電話(huà)：13319253709
郵箱：gaobo.lian@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
教育背景
廉高波律師2005年加入康達(dá)律師事務(wù)所西安分所，先后任職分所管委會(huì)主任及總部管委會(huì)委員、現(xiàn)任總部管委會(huì)執(zhí)行主任。
民商事領(lǐng)域：廉高波律師曾先后為多家大型企業(yè)提供訴訟與非訴訟法律服務(wù)，尤其在能源與環(huán)境法領(lǐng)域業(yè)績(jī)突出。
刑事訴訟領(lǐng)域：廉高波律師曾代理較多具有廣泛影響的刑事類(lèi)案件，如趙東民聚眾擾亂社會(huì)秩序案、“房姐”案、某石油股份公司總經(jīng)理受賄案、某黃金公司副總經(jīng)理職務(wù)犯罪案、某國(guó)土廳長(zhǎng)職務(wù)犯罪案、某環(huán)保廳廳長(zhǎng)職務(wù)犯罪案、某市人大副主任職務(wù)犯罪案、某市副市長(zhǎng)職務(wù)犯罪案以及合同詐騙、擅自發(fā)行股票等近百起重大及疑難刑事案件。
政府與行政法領(lǐng)域：廉高波律師先后擔(dān)任四屆陜西省政府法律顧問(wèn)與兩屆西安市政府法律顧問(wèn)，以及多家國(guó)家與地方政府機(jī)構(gòu)法律顧問(wèn)，為政府提供了大量有關(guān)對(duì)外合作、重點(diǎn)項(xiàng)目建設(shè)、融資平臺(tái)建設(shè)、行政處罰、反壟斷、土地出讓與回收等相關(guān)法律服務(wù)；在自然資源和規(guī)劃、林業(yè)、不動(dòng)產(chǎn)類(lèi)案件方面有豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)；協(xié)助部分政府機(jī)構(gòu)解決諸多因處置上訪(fǎng)不當(dāng)導(dǎo)致的輿論普遍關(guān)注事件、因招商引資導(dǎo)致的要求賠償案以及項(xiàng)目“一女二許”導(dǎo)致的群體性事件等。
中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)博士后
榮譽(yù)
司法部“全國(guó)優(yōu)秀法律顧問(wèn)”稱(chēng)號(hào)。
錢(qián)伯斯（ChambersandPartners）：公司商事領(lǐng)域業(yè)界賢達(dá)
LEGALBAND風(fēng)云榜：行政法律師15強(qiáng)
亞洲法律雜志（ALB）：西部地區(qū)客戶(hù)首選律師
GRCD：中國(guó)客戶(hù)首選能源與環(huán)境法律師15強(qiáng)
社會(huì)任職
西北政法大學(xué)應(yīng)用法學(xué)與公共政策研究中心主任
中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員
西安交通大學(xué)法學(xué)院兼職教授
中國(guó)政法大學(xué)刑事辯護(hù)創(chuàng)新研究中心研究員
陜西省決策咨詢(xún)委員會(huì)委員
陜西省英才交流協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。
從業(yè)經(jīng)歷
程明律師專(zhuān)注于建設(shè)工程與房地產(chǎn)全生命周期法律服務(wù)，深度參與政府PPP項(xiàng)目、城市更新及重大基礎(chǔ)設(shè)施投融資；為行政機(jī)關(guān)提供行政決策合法性審查、土地征收合規(guī)支持；主導(dǎo)國(guó)有企業(yè)混改重組、跨境并購(gòu)及合規(guī)風(fēng)控體系構(gòu)建；在重大商事?tīng)?zhēng)議解決領(lǐng)域，以“訴訟 ^+ 仲裁 ^+ 談判”三維策略破解超億元標(biāo)的工程合同糾紛、礦產(chǎn)權(quán)益訴訟，代理案件入選省級(jí)典型案例，獲評(píng)律新社“并購(gòu)領(lǐng)域匠心律師”等權(quán)威榮譽(yù)。
教育背景
西北政法大學(xué)國(guó)際法碩土
榮譽(yù)
2015年，獲得第四屆西部律師發(fā)展論壇論文三等獎(jiǎng)（《關(guān)于保障性住房建設(shè)的BT模式分析》）。
獲得陜西省律協(xié)“土地一級(jí)開(kāi)發(fā)法律理論與實(shí)務(wù)研討會(huì)”論文二等獎(jiǎng)。
2023年度獲評(píng)“康達(dá)35周年?duì)幾h解決青年精英律師”。
榮獲2023年度康達(dá)西安律所優(yōu)秀律師
2024年榮獲律新社“并購(gòu)領(lǐng)域品牌之星·匠心律師”。
2024年入選LEGALBAND中國(guó)并購(gòu)領(lǐng)域推薦律師榜單。
社會(huì)任職
陜西省律師協(xié)會(huì)建設(shè)工程與房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)委員陜西省司法廳行政規(guī)范性文件合法性審查專(zhuān)家?guī)鞂?zhuān)家陜西省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)兼職仲裁員中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)/中國(guó)國(guó)際商會(huì)陜西調(diào)解中心調(diào)解員
程明
職務(wù)：西安分所高級(jí)合伙人
工作地：西安
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：建設(shè)工程與房地產(chǎn)、政府法律服務(wù)、公司治理與風(fēng)險(xiǎn)控制、重大商事?tīng)?zhēng)議解決
工作語(yǔ)言：中文/英文
電話(huà)：13891932317
郵箱：ming.cheng@kangdalawyers.com
康達(dá)律師事務(wù)所
探究政府采購(gòu)活動(dòng)中歧視性待遇的識(shí)別認(rèn)定與防范策略
作者：陳峰/慕麗
歧視性待遇在政府采購(gòu)活動(dòng)中會(huì)對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響。不僅破壞市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，削弱市場(chǎng)整體競(jìng)爭(zhēng)力，還導(dǎo)致優(yōu)質(zhì)資源無(wú)法流向最具競(jìng)爭(zhēng)力的供應(yīng)商，影響政府采購(gòu)的質(zhì)效。長(zhǎng)期的歧視性待遇甚至?xí)?dǎo)致市場(chǎng)壟斷現(xiàn)象出現(xiàn)，從而加劇市場(chǎng)的不公平競(jìng)爭(zhēng)。因此，消除政府采購(gòu)中的歧視性待遇，建立公平透明的政府采購(gòu)機(jī)制，對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)秩序和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要意義。
一、歧視性待遇的定義與表現(xiàn)
在政府采購(gòu)過(guò)程中，歧視性待遇是指采購(gòu)人在選擇供應(yīng)商或產(chǎn)品時(shí)，對(duì)某些供應(yīng)商或產(chǎn)品給予不公平的待遇，從而損害了其他供應(yīng)商或產(chǎn)品的合法權(quán)益。歧視可能源于多種因素，如地域、規(guī)模、技術(shù)等，導(dǎo)致某些供應(yīng)商在競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位，進(jìn)而影響了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。
政府采購(gòu)中的歧視性待遇主要表現(xiàn)為以下幾種形式：地域歧視，即采購(gòu)方傾向于選擇本地供應(yīng)商，而忽視外地供應(yīng)商的競(jìng)爭(zhēng)力；規(guī)模歧視，采購(gòu)方可能更傾向于選擇規(guī)模較大的供應(yīng)商，而忽視中小企業(yè)的優(yōu)勢(shì)；所有制歧視，采購(gòu)方可能對(duì)國(guó)有企業(yè)或外資企業(yè)給予更多的優(yōu)待，而對(duì)民營(yíng)企業(yè)設(shè)置較高的門(mén)檻；技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)歧視，采購(gòu)方可能制定過(guò)高的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，使得某些供應(yīng)商無(wú)法滿(mǎn)足要求，從而排除了這些供應(yīng)商的參與機(jī)會(huì)。
二、歧視性待遇認(rèn)定的法律依據(jù)
政府采購(gòu)法律法規(guī)體系中，涉及歧視性待遇的相關(guān)法律規(guī)定主要有：
《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》第二十二條第二款規(guī)定，采購(gòu)人可以根據(jù)采購(gòu)項(xiàng)目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。
《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第二十條明確了八種屬于以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇的情形。如：設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與采購(gòu)項(xiàng)目的具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無(wú)關(guān)；采購(gòu)需求中的技術(shù)、服務(wù)等要求指向特定供應(yīng)商、特定產(chǎn)品等。
《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十七條規(guī)定，采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)不得將投標(biāo)人的注冊(cè)資本、資產(chǎn)總額、營(yíng)業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤(rùn)、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評(píng)審因素，也不得通過(guò)將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠(chǎng)家授權(quán)、承諾、證明、背書(shū)等作為資格要求，對(duì)投標(biāo)人實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。
《政府采購(gòu)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（財(cái)庫(kù)〔2020]46號(hào)）第五條規(guī)定，采購(gòu)人在政府采購(gòu)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)合理確定采購(gòu)項(xiàng)目的采購(gòu)需求，不得以企業(yè)注冊(cè)資本、資產(chǎn)總額、營(yíng)業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤(rùn)、納稅額等規(guī)模條件和財(cái)務(wù)指標(biāo)作為供應(yīng)商的資格要求或者評(píng)審因素，不得在企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)年限等方面對(duì)中小企業(yè)實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。
上述法律規(guī)定，對(duì)歧視性待遇進(jìn)行了明確的界定和解讀。通過(guò)對(duì)這些條文及優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境相關(guān)規(guī)定的深入解讀，我們可以更好地理解其在具體應(yīng)用中的指導(dǎo)意義，確保政府采購(gòu)活動(dòng)的公平性和透明度。
三、認(rèn)定歧視性待遇的案例分析
公平競(jìng)爭(zhēng)是政府采購(gòu)的基本原則，理應(yīng)貫穿整個(gè)政府采購(gòu)活動(dòng)。但在實(shí)際的政府采購(gòu)工作中，受各種因素影響，歧視性待遇屢禁不絕。筆者在擔(dān)任省級(jí)財(cái)政、商務(wù)、工信等政府采購(gòu)監(jiān)管部門(mén)法律顧問(wèn)期間，共同協(xié)助處理投訴百余起，其中三分之一因歧視待遇而引發(fā)爭(zhēng)議。財(cái)政部在發(fā)布的指導(dǎo)性案例中亦有專(zhuān)章進(jìn)行分析。
基本案情：某行政機(jī)關(guān)在采購(gòu)“XX物業(yè)消防運(yùn)行服務(wù)公開(kāi)招標(biāo)項(xiàng)目”中，招標(biāo)文件要求供應(yīng)商須具有質(zhì)量管理體系認(rèn)證證書(shū)、環(huán)境管理體系認(rèn)證證書(shū)、職業(yè)健康安全管理體系認(rèn)證證書(shū)，提供3年內(nèi)“具有1個(gè)（含）以上合同金額在100萬(wàn)元（含）以上物業(yè)管理服務(wù)”業(yè)績(jī)。投標(biāo)人某供應(yīng)商向財(cái)政部舉報(bào)：1.上述證書(shū)不是國(guó)家職能部門(mén)頒發(fā)的行政許可證；2.提供特定業(yè)績(jī)與履約能力無(wú)關(guān)。均屬于以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或歧視待遇的情形。經(jīng)審理，財(cái)政部認(rèn)定舉報(bào)事項(xiàng)1不成立，舉報(bào)事項(xiàng)2成立。
案情分析：關(guān)于舉報(bào)事項(xiàng)1，涉及的三個(gè)認(rèn)證證書(shū)不在國(guó)務(wù)院取消的資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)目錄內(nèi)，且未對(duì)企業(yè)的注冊(cè)資金、營(yíng)業(yè)收入等業(yè)績(jī)規(guī)模作出限制。三個(gè)體系認(rèn)證證書(shū)與項(xiàng)目本身具有的技術(shù)管理特點(diǎn)和實(shí)際需要存在關(guān)聯(lián)性，且參加投標(biāo)的供應(yīng)商中多家具備這三個(gè)證書(shū)。因此，以三個(gè)認(rèn)證證書(shū)作為資格條件不屬于以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或歧視待遇。關(guān)于舉報(bào)事項(xiàng)2，一是采購(gòu)方有多種方式可對(duì)供應(yīng)商履約能力考核，將特定金額的合同業(yè)績(jī)?cè)O(shè)定成資格條件并非是唯一不可替代的方式。二是合同業(yè)績(jī)金額的限定與項(xiàng)目本身的預(yù)算金額并無(wú)直接關(guān)聯(lián)性。根據(jù)《政府采購(gòu)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》[1]（財(cái)庫(kù)【2011]181號(hào)）第三條的規(guī)定，招標(biāo)文件中有關(guān)供應(yīng)商特定金額合同業(yè)績(jī)條件的設(shè)置，實(shí)質(zhì)是對(duì)中小企業(yè)營(yíng)業(yè)收入的限制，構(gòu)成對(duì)中小企業(yè)實(shí)行差別待遇或者歧視待遇，違反了《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》第二十二條第二款和《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第二十條第（二）項(xiàng)的規(guī)定。
注：
[1]本篇法規(guī)被《政府采購(gòu)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（財(cái)庫(kù)（2020]46號(hào)）廢止。
由此可見(jiàn)，識(shí)別認(rèn)定政府采購(gòu)活動(dòng)中的標(biāo)準(zhǔn)要求等是否構(gòu)成法律意義上對(duì)供應(yīng)商的歧視待遇，不能簡(jiǎn)單地看是否排他，而是要具體問(wèn)題具體分析。要準(zhǔn)確理解《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第二十條的規(guī)定。首先，要分析標(biāo)準(zhǔn)要求與采購(gòu)需求、技術(shù)性能等是否相關(guān)聯(lián)；其次，要分析標(biāo)準(zhǔn)要求在參與投標(biāo)的供應(yīng)商之間是否形成充分有序的競(jìng)爭(zhēng)，所謂“充分”一般指不少于三家供應(yīng)商具備相應(yīng)條件；再次，要分析標(biāo)準(zhǔn)要求是否對(duì)供應(yīng)商的注冊(cè)資本、營(yíng)業(yè)收入、從業(yè)人員、納稅額等規(guī)模條件作出限制；最后，特殊的標(biāo)準(zhǔn)要求并非要滿(mǎn)足所有供應(yīng)商都能參與競(jìng)爭(zhēng)的情形，只要符合采購(gòu)人的實(shí)際需要，能夠形成充分競(jìng)爭(zhēng)，并不違反相關(guān)的法律規(guī)定。
四、政府采購(gòu)活動(dòng)中歧視性待遇的防范措施
歧視性待遇可能導(dǎo)致被歧視方采取法律行動(dòng)，還可能引起政府監(jiān)管部門(mén)的調(diào)查處理。為有效防范和應(yīng)對(duì)歧視性待遇的法律風(fēng)險(xiǎn)，建議政府采購(gòu)過(guò)程中采取以下措施：
一是為確保政府采購(gòu)過(guò)程公平透明，建立和完善內(nèi)部審查機(jī)制。包括制定詳細(xì)的審查流程和標(biāo)準(zhǔn)，確保所有采購(gòu)活動(dòng)都符合相關(guān)法律法規(guī)和政策要求。內(nèi)部審查機(jī)制應(yīng)涵蓋采購(gòu)計(jì)劃的制定、招標(biāo)文件的審核、評(píng)標(biāo)過(guò)程的監(jiān)督以及合同的簽訂和執(zhí)行等各個(gè)環(huán)節(jié)。通過(guò)定期的內(nèi)部審計(jì)和評(píng)估，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正可能存在的問(wèn)題，從而有效防范歧視性待遇的風(fēng)險(xiǎn)。
二是采購(gòu)人員是政府采購(gòu)活動(dòng)的直接參與者，他們的法律意識(shí)和職業(yè)道德水平直接影響到采購(gòu)過(guò)程的公正性。因此，必須加強(qiáng)對(duì)采購(gòu)人員的培訓(xùn)和教育，提高他們的法律意識(shí)，使他們充分了解和掌握相關(guān)法律法規(guī)、政策要求以及法律責(zé)任。同時(shí)，還應(yīng)加強(qiáng)職業(yè)道德教育，培養(yǎng)采購(gòu)人員的職業(yè)操守，確保他們?cè)诓少?gòu)過(guò)程中能夠嚴(yán)格遵守規(guī)章制度，公正、公平地對(duì)待每一位供應(yīng)商，避免任何形式的歧視行為。
三是為確保政府采購(gòu)過(guò)程的公開(kāi)公正公平，應(yīng)建立完善有效的監(jiān)督機(jī)制。通過(guò)監(jiān)督機(jī)構(gòu)或部門(mén)，對(duì)采購(gòu)活動(dòng)全程監(jiān)督，確保采購(gòu)過(guò)程符合法律法規(guī)和政策要求。此外，還應(yīng)完善高效的投訴裁決機(jī)制，為供應(yīng)商暢通便捷公正的投訴渠道，確保投訴問(wèn)題得到及時(shí)反饋和及時(shí)解決，從而有效防范和應(yīng)對(duì)歧視性待遇的法律風(fēng)險(xiǎn)。
四是在政府采購(gòu)活動(dòng)中，律師在防范歧視性待遇方面發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。作為專(zhuān)業(yè)的法律工作者，律師通過(guò)參與政府采購(gòu)活動(dòng)的全過(guò)程，包括招標(biāo)文件的制定、招標(biāo)要求和招標(biāo)程序的核定等，確保這些文件和要求符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，識(shí)別并剔除引發(fā)歧視性待遇的條款。通過(guò)專(zhuān)業(yè)的法律服務(wù)和嚴(yán)格的合法性審查，協(xié)助行政機(jī)關(guān)確保政府采購(gòu)活動(dòng)的公正性和透明度，從而有效維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。
從業(yè)經(jīng)歷
2019年9月～2022年7月慧聰律師事務(wù)所專(zhuān)職律師
2022年8月至今康達(dá)律師事務(wù)所西安分所專(zhuān)職律師
教育背景
中國(guó)人民解放軍裝甲兵學(xué)院分隊(duì)指揮學(xué)
陳峰
職務(wù)：專(zhuān)職律師
工作地：西安
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：政府與行政法領(lǐng)域
工作語(yǔ)言：中文
電話(huà)：15352851357
郵箱：feng.chen@kangdalawyers.com
社會(huì)任職
內(nèi)蒙古經(jīng)濟(jì)調(diào)解中心調(diào)解員
慕麗
職務(wù)：合伙人
工作地：西安
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：政府行政法律事務(wù)、土地征遷、土地一、二級(jí)開(kāi)發(fā)
工作語(yǔ)言：中文
電話(huà)：18502913882
郵箱：li.mu@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
慕麗律師擅長(zhǎng)行政法、公司法、合同法、金融、房地產(chǎn)領(lǐng)域的法律事務(wù)，對(duì)政府行政法律事務(wù)、土地征遷、企業(yè)股權(quán)投資、融資、收購(gòu)、私募基金的設(shè)立、土地一、二級(jí)開(kāi)發(fā)等諸多法律實(shí)務(wù)有著深入的研究和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。慕麗律師為省內(nèi)多家政府機(jī)關(guān)及多家大型國(guó)企、投資公司、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司等提供常年法律顧問(wèn)及專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)。
慕麗律師在處理政府行政法律事務(wù)領(lǐng)域有著豐富的經(jīng)驗(yàn)。目前擔(dān)任陜西省西咸新區(qū)開(kāi)發(fā)建設(shè)管理委員會(huì)、灞橋區(qū)人民政府、西安市自然資源局、西安市房屋征收管理辦公室等多個(gè)政府機(jī)關(guān)的常年法律顧問(wèn)。
教育背景
英國(guó)格拉斯哥大學(xué)法學(xué)院國(guó)際商法碩士
西北政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院學(xué)士
榮譽(yù)
康達(dá)律師事務(wù)所三十五周年表彰青年精英律師康達(dá)（西安）律師事務(wù)所年度優(yōu)秀律師
社會(huì)任職
陜西省法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)
陜西省律師協(xié)會(huì)行政法專(zhuān)業(yè)委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)
西安交通大學(xué)法學(xué)院研究生校外指導(dǎo)教師
西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院實(shí)務(wù)導(dǎo)師
延安大學(xué)法律專(zhuān)業(yè)學(xué)位碩士研究生兼職指導(dǎo)教師
西安仲裁委仲裁研究院研究員
陜西省司法廳行政規(guī)范性文件審查備案庫(kù)專(zhuān)家成員
西安市房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估專(zhuān)家委員會(huì)專(zhuān)家成員
行政協(xié)議的實(shí)質(zhì)認(rèn)定與違約救濟(jì)
以趙某訴西安市人民政府履行行政協(xié)議糾紛案為例
作者：慕麗/王孜航
\bar{}* 行政協(xié)議的認(rèn)定
《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議?！崩碚撋闲姓f(xié)議認(rèn)定可歸納為四個(gè)要素，即主體、目的、內(nèi)容、意思要素。
然而，正如定義行政行為不能一勞永逸解決行政訴訟受案范圍一樣，行政協(xié)議四要素只是從法解釋層面反映出行政協(xié)議的主要特征，并不能“自動(dòng)”識(shí)別行政協(xié)議。[2本文擬從司法實(shí)踐角度，對(duì)四個(gè)要素逐一解讀。
（一）主體要素
主體要素通常被理解為一方主體必須是行政機(jī)關(guān)，另一方則應(yīng)為公民、法人或者其他組織等行政相對(duì)人。但以下幾種情況雖非行政機(jī)關(guān)簽署但仍應(yīng)認(rèn)定為行政協(xié)議。
[1]黃永維：《<最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定>新聞發(fā)布稿》，載最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第12-13頁(yè)。
1、行政機(jī)關(guān)委托。為了防范行政機(jī)關(guān)借委托方式規(guī)避行政法律規(guī)制，不宜簡(jiǎn)單地因?yàn)橹苯雍炗唴f(xié)議的主體非行政機(jī)關(guān)而否定了合同的行政屬性。這種情況在征遷領(lǐng)域比較常見(jiàn)。例如，（2019）最高法行申923號(hào)汪建生訴浙江省龍游縣人民政府其他行政行為一案。[3]
[2]耿寶建、殷勤：《行政協(xié)議的判定與協(xié)議類(lèi)行政案件的審理理念》，載《法律適用》2018年第17期。
以本文作者代理的趙某訴西安市人民政府履行行政協(xié)議糾紛案為例，案涉協(xié)議的簽訂主體是趙某和西安XX置業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)“置業(yè)公司”），行政機(jī)關(guān)雖沒(méi)有直接參與案涉協(xié)議的訂立，但兩審法院（西安鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院、陜西省高級(jí)人民法院）均“刺破協(xié)議面紗”，認(rèn)可案涉協(xié)議屬于行政協(xié)議。
[3]雖然該項(xiàng)收購(gòu)協(xié)議名義上的簽訂主體是國(guó)有龍游城投公司，但是，生效裁判認(rèn)為，龍游縣政府在舊城改造過(guò)程中，以委托國(guó)有公司龍游城投公司“收購(gòu)”代替應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行的“征收”，此種收購(gòu)本身屬于政府征收職能的委托，并服務(wù)和服從于舊城改造的需要，因此具有行政協(xié)議的屬性。
具體來(lái)看，（1）簽訂背景，案涉房屋拆除是基于政府組織實(shí)施的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目需要，屬于火車(chē)站改擴(kuò)建工程和十四運(yùn)道路配套項(xiàng)目。(2)
簽訂目的，案涉協(xié)議并非平等民事主體之間達(dá)成民事目的的協(xié)議，置業(yè)公司是省紀(jì)檢委及各部門(mén)各單位共同協(xié)調(diào)下明確的簽約主體，而非置業(yè)公司自主自愿為實(shí)現(xiàn)民事目的而簽約，置業(yè)公司實(shí)質(zhì)是接受政府委托而簽訂協(xié)議。(3)簽訂內(nèi)容，案涉房屋的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，適用的是西安市國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償辦法、火車(chē)站北廣場(chǎng)征收項(xiàng)目的補(bǔ)償安置方案及獎(jiǎng)勵(lì)政策。因此，案涉協(xié)議系被告為實(shí)現(xiàn)公共利益或行政管理目標(biāo)，啟動(dòng)火車(chē)站改擴(kuò)建工程和十四運(yùn)道路配套項(xiàng)目，委托置業(yè)公司、大明宮保護(hù)辦與原告簽訂的協(xié)議。該協(xié)議涉及行政管理行為，具有行政職權(quán)色彩，屬于具有行政法意義上的征收補(bǔ)償協(xié)議。
2、執(zhí)行黨和政府的有關(guān)決定。在有的協(xié)議中，在協(xié)議上簽字的一方并不承擔(dān)某一方面的行政職權(quán)，但是系執(zhí)行黨委、政府的有關(guān)決定，此時(shí)在主體要素、責(zé)任歸屬等判斷上應(yīng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。例如，（2017）最高法行申195號(hào)四川省大英縣人民政府與大英縣永佳紙業(yè)有限公司、大英縣回馬鎮(zhèn)人民政府不履行行政協(xié)議糾紛案，回馬鎮(zhèn)政府落實(shí)大英縣委《會(huì)議紀(jì)要》決定與永佳公司簽訂《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》，通過(guò)受讓涉污企業(yè)永佳公司資產(chǎn)，讓永佳公司退出造紙行業(yè)，實(shí)質(zhì)上就是以訂立案涉協(xié)議替代作出上述關(guān)停的行政決定。最高院裁判認(rèn)為：“案涉《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》是回馬鎮(zhèn)政府落實(shí)《會(huì)議紀(jì)要》決定與永佳公司簽訂的，符合行政協(xié)議的主體要素?！?/p>
因此，即使純粹由民事主體訂立的協(xié)議，也可能是行政協(xié)議。對(duì)于行政協(xié)議主體要素的判斷，要堅(jiān)持實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于接受行政機(jī)關(guān)委托、執(zhí)行黨委政府決定、行政機(jī)關(guān)默許默認(rèn)的，均可認(rèn)定符合行政協(xié)議的主體要素。
（二）目的要素
行政協(xié)議的目的要素為“實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”。但行政協(xié)議的履行不排斥私人利益的實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)行政管理和公共服務(wù)目的是主要
的，在履約過(guò)程中相對(duì)方仍是可獲得收益。
(三)內(nèi)容要素
內(nèi)容要素即協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。如何理解“具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”，最高院行政審判庭編著《行政協(xié)議典型案例裁判規(guī)則與評(píng)析》（2021年9月版）一書(shū)中指明：“一是協(xié)議約定指向未來(lái)行政機(jī)關(guān)要作出某個(gè)具體行政行為；二是以約定替代行政機(jī)關(guān)某個(gè)具體的行政行為；三是約定的內(nèi)容來(lái)源于行政法律規(guī)范的明確規(guī)定；四是約定行政機(jī)關(guān)為了公共利益需要（而非為了行政機(jī)關(guān)自己的利益需要），可單方變更或解除協(xié)議。”
因此，在實(shí)務(wù)當(dāng)中我們應(yīng)從上述四個(gè)方面實(shí)質(zhì)認(rèn)定行政協(xié)議，核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)還是在于行政機(jī)關(guān)是否通過(guò)協(xié)議約定的方式作出行使行政職權(quán)的行政行為。
（四）意思要素
行政協(xié)議作為協(xié)議，合意性是其顯著特征，這點(diǎn)與民事合同是一樣的。因此，意思要素并不能成為區(qū)分行政協(xié)議與民事合同的要件，僅是行政協(xié)議區(qū)別于傳統(tǒng)行政行為的要素。
二、未履行行政協(xié)議的責(zé)任承擔(dān)
（一）關(guān)于補(bǔ)償款支付義務(wù)主體的確認(rèn)
在趙某訴西安市人民政府履行行政協(xié)議糾紛案中，根據(jù)西安曲江大明宮遺址區(qū)保護(hù)改造辦公室（下稱(chēng)：大明宮保護(hù)辦）作出的《情況說(shuō)明》，大明宮保護(hù)辦具有向原告支付補(bǔ)償款的義務(wù)。大明宮保護(hù)辦為曲江管委會(huì)下屬事業(yè)單位，曲江管委會(huì)亦非行政法上具有獨(dú)立行政主體資格的行政機(jī)關(guān)，故大明宮保護(hù)辦的承諾行為應(yīng)當(dāng)視為西安市人民政府的承諾行為，大明宮保護(hù)辦在《情況說(shuō)明》中明確承諾付款的行為，其行政法律后果應(yīng)當(dāng)由西安市人民政府承擔(dān)。故西安市政府應(yīng)當(dāng)履行支付補(bǔ)償款的義務(wù)。
該問(wèn)題關(guān)系到行政訴訟被告主體資格的確認(rèn)。依據(jù)《行政訴訟法司法解釋》4第二十一條規(guī)定，國(guó)家級(jí)開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)、省級(jí)人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的開(kāi)發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)有被告主體資格。省級(jí)以下開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)的被告主體資格要以具體情況判斷。以陜西省為例，滬灞管委會(huì)、曲江新區(qū)管委會(huì)、國(guó)際港務(wù)區(qū)管委會(huì)不具有獨(dú)立行政訴訟主體資格。因前述管委會(huì)設(shè)立的地方人民政府為西安市人民政府，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)當(dāng)以西安市人民政府作為被告。
（二）關(guān)于未履行行政協(xié)議的違約金
[4]最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)由國(guó)務(wù)院、省級(jí)人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的開(kāi)發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)作出的行政行為不服提起訴訟的，以該開(kāi)發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)為被告；對(duì)由國(guó)務(wù)院、省級(jí)人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的開(kāi)發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)所屬職能部門(mén)作出的行政行為不服提起訴訟的，以其職能部門(mén)為被告；對(duì)其他開(kāi)發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)所屬職能部門(mén)作出的行政行為不服提起訴訟的，以開(kāi)發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)為被告；開(kāi)發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)沒(méi)有行政主體資格的，以設(shè)立該機(jī)構(gòu)的地方人民政府為被告。”
[5]郭修江：《行政協(xié)議的行政性及其司法審查》，載《法律適用》2024年第6期。
《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第十九條明確規(guī)定：“被告未依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第七十八條的規(guī)定.....給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！币虼?，行政協(xié)議中既約定了明確的違約金條款，行政機(jī)關(guān)違約，就應(yīng)按照約定支付違約金。如果違約責(zé)任明顯超過(guò)實(shí)際損失，損害國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適當(dāng)降低違約責(zé)任的具體承擔(dān)比例或數(shù)額。5本案違約金條款約定明確且未顯著超過(guò)違約金上限。西安鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院認(rèn)為，在原告趙某未按時(shí)獲得補(bǔ)償款的情況下，其實(shí)際損失為補(bǔ)償款的利息。日萬(wàn)分之一的違約金折算成年利率為 3.6% ，與全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率接近，該約定能夠彌補(bǔ)原告的實(shí)際損失，故本院予以支持。
需要提示的是，行政機(jī)關(guān)不履行行政協(xié)議屬于“行政行為違法”與“行政協(xié)議違約”的競(jìng)合，在代理原告提起行政訴訟的過(guò)程中，不宜同時(shí)請(qǐng)求法院判決被告承擔(dān)行政行為侵權(quán)賠償責(zé)任和違約責(zé)任，一般法院會(huì)要求擇其一提起訴訟。若原告拒絕選擇的，法院通常按照行政行為侵權(quán)判決被告承擔(dān)行政賠償責(zé)任，此時(shí)存在賠償金額低于違約金的可能。
結(jié)語(yǔ)
本案原告趙某在委托作者代理該案之前，曾試圖通過(guò)民事途徑，申報(bào)置業(yè)公司的破產(chǎn)債權(quán)，但將置業(yè)公司作為補(bǔ)償款支付主體，原告將面臨180多萬(wàn)補(bǔ)償款大打折扣的風(fēng)險(xiǎn)。本案通過(guò)行政訴訟途徑為原告挽回了大額損失，較好維護(hù)了其合法權(quán)益。本文以此案為引，從小切口探討行政協(xié)議相關(guān)問(wèn)題，僅供讀者參考，希望能帶來(lái)一定的知識(shí)增量。
慕麗
職務(wù)：合伙人
工作地：西安
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：政府行政法律事務(wù)、土地征遷、土地一、二級(jí)開(kāi)發(fā)
工作語(yǔ)言：中文
電話(huà)：18502913882
郵箱：li.mu@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
慕麗律師擅長(zhǎng)行政法、公司法、合同法、金融、房地產(chǎn)領(lǐng)域的法律事務(wù)，對(duì)政府行政法律事務(wù)、土地征遷、企業(yè)股權(quán)投資、融資、收購(gòu)、私募基金的設(shè)立、土地一、二級(jí)開(kāi)發(fā)等諸多法律實(shí)務(wù)有著深入的研究和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。慕麗律師為省內(nèi)多家政府機(jī)關(guān)及多家大型國(guó)企、投資公司、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司等提供常年法律顧問(wèn)及專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)。
慕麗律師在處理政府行政法律事務(wù)領(lǐng)域有著豐富的經(jīng)驗(yàn)。目前擔(dān)任陜西省西咸新區(qū)開(kāi)發(fā)建設(shè)管理委員會(huì)、灞橋區(qū)人民政府、西安市自然資源局、西安市房屋征收管理辦公室等多個(gè)政府機(jī)關(guān)的常年法律顧問(wèn)。
教育背景
英國(guó)格拉斯哥大學(xué)法學(xué)院國(guó)際商法碩士西北政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院學(xué)士
榮譽(yù)
康達(dá)律師事務(wù)所三十五周年表彰青年精英律師康達(dá)（西安）律師事務(wù)所年度優(yōu)秀律師
社會(huì)任職
陜西省法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)
陜西省律師協(xié)會(huì)行政法專(zhuān)業(yè)委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)
西安交通大學(xué)法學(xué)院研究生校外指導(dǎo)教師
西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院實(shí)務(wù)導(dǎo)師
延安大學(xué)法律專(zhuān)業(yè)學(xué)位碩士研究生兼職指導(dǎo)教師
西安仲裁委仲裁研究院研究員
陜西省司法廳行政規(guī)范性文件審查備案庫(kù)專(zhuān)家成員
西安市房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估專(zhuān)家委員會(huì)專(zhuān)家成員
王孜航
職務(wù)：專(zhuān)職律師
工作地：西安
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：政府與行政法律業(yè)務(wù)、公司法律業(yè)務(wù)
工作語(yǔ)言：中文
電話(huà)：13571167355
郵箱：zihang.wang@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
2023年6月就職于康達(dá)律師事務(wù)所西安分所至今
教育背景
武漢大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士
榮譽(yù)
陜西省律師協(xié)會(huì)“全面依法治國(guó)視域下行政法律實(shí)證研究”論文評(píng)選二等獎(jiǎng)
第三屆“西仲杯”國(guó)際商事模擬仲裁庭競(jìng)賽冠軍康達(dá)（西安）律師事務(wù)所“思律杯”辯論賽冠軍
國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償決定制作的重點(diǎn)難點(diǎn)分析
作者：睢濤
國(guó)有土地上房屋征收工作由于涉及被征收人的重大財(cái)產(chǎn)權(quán)益以及城市建設(shè)的公共利益需求，在過(guò)去數(shù)年間，始終是社會(huì)高度關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。本文依據(jù)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等相關(guān)規(guī)定，結(jié)合征收實(shí)踐以及法院生效案例，擬對(duì)作出征收補(bǔ)償決定的重點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題，從以下七個(gè)方面予以分析討論。
\bar{}* 征收決定及征收補(bǔ)償方案的合法性
征收決定及征收補(bǔ)償方案合法是作出征收補(bǔ)償決定的基礎(chǔ)，但由于征收決定的作出是另一法律關(guān)系，且所需要的法律文件和程序步驟更為繁雜，故在本文不再贅述。僅說(shuō)明一點(diǎn)：征收決定在被維持或被確認(rèn)違法的情況下，都不影響征收補(bǔ)償決定的作出；只有在征收決定被撤銷(xiāo)或認(rèn)定無(wú)效的情況下，才會(huì)導(dǎo)致征收補(bǔ)償決定被撤銷(xiāo)。
二、被征收房屋情況的復(fù)雜性
雖然征收項(xiàng)目啟動(dòng)前都會(huì)對(duì)被征收房屋現(xiàn)狀予以調(diào)查，但由于客觀(guān)情況的復(fù)雜性，往往在征收過(guò)程中才會(huì)暴露出諸多問(wèn)題。例如：1、被征收房屋產(chǎn)權(quán)存在爭(zhēng)議、產(chǎn)權(quán)人死亡后繼承人無(wú)法確定、產(chǎn)權(quán)人失蹤等，導(dǎo)致無(wú)法確定被征收房屋產(chǎn)權(quán)人；2、被征收房屋的多個(gè)共有人或多個(gè)繼承人之間對(duì)安置補(bǔ)償要求不一致且無(wú)法一并滿(mǎn)足；3、被征收房屋存在抵押、查封等限制權(quán)利；4、被征收房屋沒(méi)有合法產(chǎn)權(quán)證書(shū)，亦未被認(rèn)定為違法建筑;5、被征收房屋實(shí)際使用情況與產(chǎn)權(quán)證書(shū)載明的房屋性質(zhì)不一致等。
針對(duì)第1、2個(gè)問(wèn)題，可以建議爭(zhēng)議主體向人民法院提起確權(quán)之訴，征收主體根據(jù)法院的判決結(jié)果作出補(bǔ)償決定，至于“被征收房屋產(chǎn)權(quán)人無(wú)法確定”的，可以以被征收房屋房號(hào)為主體擬定征收補(bǔ)償決定，而后啟動(dòng)無(wú)主財(cái)產(chǎn)認(rèn)定程序處置。針對(duì)第3個(gè)問(wèn)題，需要主動(dòng)和抵押權(quán)人、查封機(jī)關(guān)等權(quán)利方溝通，保障相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益。針對(duì)第4、5個(gè)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)先由征收主體組織發(fā)改、資規(guī)、建設(shè)等相關(guān)部門(mén)依據(jù)法律法規(guī)和客觀(guān)實(shí)際討論確定房屋性質(zhì)，而后開(kāi)展補(bǔ)償工作。
三、評(píng)估機(jī)構(gòu)的選定以及評(píng)估程序、內(nèi)容的合法性
在征收補(bǔ)償決定做出的過(guò)程中，需要引入第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)房屋進(jìn)行評(píng)估，其重點(diǎn)主要包括：1、評(píng)估機(jī)構(gòu)的選定程序是否合法？2、被征收人拒絕評(píng)估機(jī)構(gòu)實(shí)地勘察如何處理？3、被征收人拒絕提供房屋權(quán)屬資料如何處理？4、評(píng)估過(guò)程是否合法？5、評(píng)估報(bào)告應(yīng)當(dāng)在有效期內(nèi)適用。
針對(duì)第1個(gè)重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注兩公告一公示是否履行，選票是否達(dá)標(biāo)等問(wèn)題，否則可能因評(píng)估機(jī)構(gòu)選定違法而撤銷(xiāo)征收補(bǔ)償決定。針對(duì)第2個(gè)重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)由征收部門(mén)、估價(jià)師和無(wú)利害關(guān)系的第三人見(jiàn)證，在評(píng)估報(bào)告中說(shuō)明情況，并在補(bǔ)償決定中載明“因被征收人拒絕配合入戶(hù)評(píng)估，故征收補(bǔ)償決定中不包含屋內(nèi)裝修裝飾部分的補(bǔ)償”。針對(duì)第3個(gè)重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)由征收部門(mén)從不動(dòng)產(chǎn)機(jī)構(gòu)調(diào)取被征收房屋的房產(chǎn)信息，并由評(píng)估機(jī)構(gòu)參照征收范圍內(nèi)同區(qū)域、同建筑類(lèi)型的房屋進(jìn)行評(píng)估，有關(guān)情況應(yīng)當(dāng)在評(píng)估報(bào)告中說(shuō)明。針對(duì)第4個(gè)重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定開(kāi)展提供分戶(hù)初步評(píng)估結(jié)果并在征收范圍內(nèi)公示、對(duì)初步評(píng)估結(jié)果進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)解釋或修正、提供正式整體評(píng)估報(bào)告和分戶(hù)評(píng)估報(bào)告并轉(zhuǎn)交被征收人、聽(tīng)取被征收人的異議并開(kāi)展書(shū)面復(fù)核、對(duì)復(fù)核結(jié)果仍有異議的由評(píng)估專(zhuān)家委員會(huì)書(shū)面鑒定等法定流程。針對(duì)第5個(gè)重點(diǎn)，征收補(bǔ)償決定作出之日應(yīng)當(dāng)在評(píng)估報(bào)告的一年有效期內(nèi)。
四、征收補(bǔ)償決定作出主體的合法性
實(shí)踐中，我們要明確區(qū)分征收主體、征收部門(mén)、征收實(shí)施單位，并在補(bǔ)償決定中載明。其中，征收主體是作出征收決定的市、縣級(jí)人民政府，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。征收部門(mén)是市、縣級(jí)人民政府確定的房屋征收部門(mén)，負(fù)責(zé)組織實(shí)施本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作，一般多由住建部門(mén)或者城棚改部門(mén)擔(dān)任。征收實(shí)施單位是被征收部門(mén)委托開(kāi)展具體征收工作的不以營(yíng)利為目的的單位主體，其主要職責(zé)是在征收部門(mén)的委托范圍內(nèi)，開(kāi)展調(diào)查、動(dòng)遷、簽訂安置補(bǔ)償協(xié)議、組織房屋拆除等具體征收工作，一般多由街道辦事處或園區(qū)辦公室擔(dān)任。
五、征收補(bǔ)償決定內(nèi)容的合法性以及合理性
1、補(bǔ)償決定要重視補(bǔ)償方式的多樣性。安置補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t是令被征收人“原有生活水平不降低、長(zhǎng)遠(yuǎn)生計(jì)有保障”，故被征收人有權(quán)選擇貨幣補(bǔ)償或房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換，征收主體不能只提供一種安置補(bǔ)償方式，剝奪被征收人的選擇權(quán)。
2、補(bǔ)償決定中是否應(yīng)當(dāng)包含獎(jiǎng)勵(lì)？補(bǔ)償內(nèi)容應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照征收補(bǔ)償方案予以確定，主要包括被征收房屋的價(jià)值補(bǔ)償、停產(chǎn)停業(yè)損失補(bǔ)償、過(guò)渡費(fèi)等。但在實(shí)踐中，為促成被征收人盡快簽約搬離，征收主體通常會(huì)對(duì)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)簽訂協(xié)議的被征收人給予額外獎(jiǎng)勵(lì)。那么在征收補(bǔ)償決定中是否要包含獎(jiǎng)勵(lì)則成為一大難點(diǎn)。根據(jù)法律規(guī)定可知：作出征收補(bǔ)償決定的前提條件是超過(guò)簽約期限未簽約，則必然也超過(guò)了獎(jiǎng)勵(lì)期限，故筆者認(rèn)為：在作出征收補(bǔ)償決定時(shí)，不應(yīng)對(duì)被征收人給予按期簽約的獎(jiǎng)勵(lì)。這既是樹(shù)立政府政策的公信力，也是對(duì)配合政府開(kāi)展征收工作的被征收人的鼓勵(lì)和表彰。但在司法實(shí)踐中，法院往往以最大限度保護(hù)被征收人獲得安置補(bǔ)償權(quán)益為由，認(rèn)定補(bǔ)償決定中也應(yīng)當(dāng)享有該部分獎(jiǎng)勵(lì)。筆者對(duì)該觀(guān)點(diǎn)持不同意見(jiàn)且倍感無(wú)奈，因?yàn)樵撚^(guān)點(diǎn)將引導(dǎo)部分追求無(wú)理安置條件的被征收人成為“釘子戶(hù)”，因?yàn)榭咕苷魇詹粫?huì)受到任何經(jīng)濟(jì)損失。反觀(guān)那些配合政府征收的被征收人，其合法權(quán)益卻受到了變相損害！
3.補(bǔ)償決定中應(yīng)要求被征收人限期交付房屋。因?yàn)檎魇昭a(bǔ)償決定在生效后需要申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，如未載明相應(yīng)內(nèi)容，則可能會(huì)導(dǎo)致決定無(wú)法有效執(zhí)行。
六、文書(shū)送達(dá)程序的合法性
由于被征收人的不予配合，作出征收補(bǔ)償決定的過(guò)程性文件往往無(wú)法有效送達(dá)，這也是法院審查程序合法的重點(diǎn)和難點(diǎn)。如送達(dá)程序違法且實(shí)質(zhì)侵害被征收人的權(quán)益，則征收補(bǔ)償決定很可能被撤銷(xiāo)而非確認(rèn)違法。因此，實(shí)踐中務(wù)必嚴(yán)格依法送達(dá)并妥善保存送達(dá)證據(jù)原件。如果無(wú)法直接送達(dá)，則可以采取郵寄送達(dá)、留置送達(dá)、電子送達(dá)等多種方式同時(shí)開(kāi)展送達(dá)工作，在窮盡了上述送達(dá)方式仍無(wú)法送達(dá)的，才能采取公告送達(dá)。
此外，征收補(bǔ)償決定作出后應(yīng)當(dāng)在征收范圍內(nèi)予以公告，切勿在向被征收人送達(dá)成功后忽略該項(xiàng)程序。
七、補(bǔ)償決定生效后的執(zhí)行
《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》《最高人民法院關(guān)于辦理申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問(wèn)題的規(guī)定》均規(guī)定：被征收人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。需要強(qiáng)調(diào)的是，法院確定的執(zhí)行主體通常系作出征收補(bǔ)償決定的市、縣級(jí)人民政府，而非法院自身，故在實(shí)施過(guò)程中一定要嚴(yán)格按照裁定內(nèi)容進(jìn)行開(kāi)展工作。一般而言，行政機(jī)關(guān)依據(jù)人民法院生效的執(zhí)行裁定所做出的行為，屬于司法后續(xù)行為而非行政行為，依法不可訴。如在執(zhí)行過(guò)程中存在擴(kuò)大執(zhí)行范圍的情況，則可能會(huì)被法院確認(rèn)超出部分違法。
綜上所述，國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償決定的制作和實(shí)施存在諸多難點(diǎn)，律師在開(kāi)展相關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)，必須把握重點(diǎn)，遵循法定程序、完善文書(shū)內(nèi)容、嚴(yán)守執(zhí)行范圍。只有這樣，才能妥善解決城市建設(shè)發(fā)展和被征收人補(bǔ)償利益之間的矛盾，進(jìn)而有效促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定發(fā)展。
睢濤
職務(wù)：西安分所高級(jí)合伙人
工作地：西安
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：行政法與政府法律事務(wù)、民商事糾紛解決
工作語(yǔ)言：中文
電話(huà)：13772178130
郵箱：tao.sui@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
雕濤律師曾在法院系統(tǒng)工作13年，陜西省首批員額法官，熟悉多種訴訟類(lèi)型。2021年成為專(zhuān)職律師后，先后服務(wù)于多家政府機(jī)關(guān)（機(jī)構(gòu)）、事業(yè)單位、國(guó)有企業(yè)、私人企業(yè)，深耕行政法業(yè)務(wù)和民商事糾紛解決。在土地一二級(jí)開(kāi)發(fā)整理、不動(dòng)產(chǎn)登記、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、政府信息公開(kāi)、企業(yè)合規(guī)、環(huán)境資源糾紛解決和普通民商事糾紛解決領(lǐng)域，均有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。
教育背景
西北政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士
社會(huì)任職
最高人民檢察院“益心為公”檢察云平臺(tái)入庫(kù)成員
陜西省法學(xué)會(huì)民事訴訟法研究會(huì)常務(wù)理事
陜西省法學(xué)會(huì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)理事
陜西省預(yù)防青少年犯罪研究會(huì)理事
西安市法學(xué)會(huì)環(huán)保法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事
西安仲裁委員會(huì)仲裁研究院研究員
西北政法大學(xué)民商事糾紛解決研究中心高級(jí)研究員
西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院外聘導(dǎo)師
不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的 法律適用與實(shí)踐探討
以“某外商投資企業(yè)訴某不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記行政違法一案”為例
作者：郅旭鵬/申佳辰
一、引言
[1]《中華人民共和國(guó)憲法（2018修正）》第五十八條全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)
不動(dòng)產(chǎn)抵押登記是我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的重要組成部分，也是實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)法律效力的核心環(huán)節(jié)。隨著《物權(quán)法》及《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》的實(shí)施，我國(guó)逐步建立起統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，將原由住建部門(mén)和土地管理部門(mén)分別負(fù)責(zé)的登記職責(zé)統(tǒng)一整合至自然資源部門(mén)。這一制度改革顯著提升了不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)范化和效率，但也在實(shí)踐中引發(fā)了一系列法律適用爭(zhēng)議。尤其是在涉及外商投資企業(yè)的抵押登記時(shí)，法律法規(guī)之間的適用關(guān)系問(wèn)題尤為突出。例如，《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》作為統(tǒng)一登記的上位法規(guī)，為登記行為提供了基本依據(jù)，而住建部制定的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，盡管2022年修訂后仍屬現(xiàn)行有效規(guī)章，但其部分條款是否適用于現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)登記業(yè)務(wù)，已成為登記機(jī)構(gòu)、法院和企業(yè)關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題。
[2]《中華人民共和國(guó)立法法》（2023修正）第七十二條國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。行政法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的事項(xiàng)，國(guó)務(wù)院根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律。
二、案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)分析
（一）不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在辦理登記業(yè)務(wù)時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)適用《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》
1、部門(mén)規(guī)章不是不動(dòng)產(chǎn)登記行政行為的法定依據(jù)
[3]《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第十條不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。
根據(jù)《憲法》第五十八條和《立法法》第七十二條2]，立法權(quán)歸屬全國(guó)人大及其常委會(huì)，行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章僅能在法律授權(quán)范圍內(nèi)制定實(shí)施細(xì)則?！段餀?quán)法》[3]和《民法典》[4明確要求不動(dòng)產(chǎn)登記辦法須由法律或行政法規(guī)規(guī)定?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記暫行條例》作為行政法規(guī)，確立了統(tǒng)一登記制度，其實(shí)施細(xì)則由國(guó)土資源部會(huì)同相關(guān)部門(mén)制定。
[4]《中華人民共和國(guó)民法典》第二百一 ^+ 條不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。
現(xiàn)行法律未要求登記機(jī)關(guān)在外商投資企業(yè)不動(dòng)產(chǎn)抵押登記中審查如董事會(huì)決議、公司章程等企業(yè)內(nèi)部文件。本案二審判決以司法代立法，錯(cuò)誤適用部門(mén)規(guī)章《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，超越立法位階，違反了法律適用原則，擴(kuò)大了登記機(jī)關(guān)的審查范圍，存在嚴(yán)重法律適用錯(cuò)誤。
2、現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)登記相關(guān)法律體系完備
在機(jī)構(gòu)改革背景下，我國(guó)逐步形成獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)登記體系。2013年國(guó)務(wù)院提出建立統(tǒng)一登記制度，推動(dòng)職責(zé)整合。2018年，黨的十九屆三中全會(huì)改革方案明確將國(guó)土資源部登記職能轉(zhuǎn)交自然資源部，完成全面整合。此后，相關(guān)法規(guī)和規(guī)范性文件陸續(xù)出臺(tái)，住建部部分舊規(guī)失效。隨著房屋登記向不動(dòng)產(chǎn)登記的過(guò)渡，現(xiàn)行行政法規(guī)與規(guī)章體系完備、運(yùn)行良好。
3、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》不應(yīng)直接適用于自然資源部門(mén)的登記職能
《行政訴訟法》第六十三條5規(guī)定，審理行政案件應(yīng)依據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，并參照相關(guān)規(guī)章。在不動(dòng)產(chǎn)登記案件中，應(yīng)當(dāng)參照自然資源部等具有登記職權(quán)的部門(mén)發(fā)布的規(guī)章，而非其他部門(mén)如住建部的規(guī)章。住建部制定的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》雖然涉及房地產(chǎn)抵押管理，但并未賦予其對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的直接管理職能。該辦法主要指導(dǎo)房地產(chǎn)抵押管理，不涉及不動(dòng)產(chǎn)登記的具體操作，因此不適用于不動(dòng)產(chǎn)登記工作。
[5]《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（2017修正）第六十三條人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。
4、本案不涉及也不應(yīng)適用城市房地產(chǎn)抵押管理程序規(guī)定
《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》與《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》法律淵源不同、范圍不同、內(nèi)容不同、辦理的行政部門(mén)不同，約束和規(guī)范的是不同管理范圍的的行政行為。不動(dòng)產(chǎn)登記行政領(lǐng)域有自己獨(dú)立且系統(tǒng)完整的登記法律規(guī)范體系。本案行政相對(duì)人向隸屬自然資源部門(mén)的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)的是不動(dòng)產(chǎn)登記程序，并未涉及向住建部門(mén)申請(qǐng)城市房地產(chǎn)抵押登記的情形，不應(yīng)當(dāng)適用住建部的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》。
（二）是否應(yīng)依據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十五條要求不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在辦理外商投資企業(yè)的抵押登記時(shí)審查董事會(huì)決議及公司章程，并將其作為登記要件之一
1、不動(dòng)產(chǎn)登記上位法未有規(guī)定的內(nèi)容即無(wú)實(shí)施的法律依據(jù)
不動(dòng)產(chǎn)抵押登記應(yīng)依據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》及其《實(shí)施細(xì)則》，其中未要求外商投資企業(yè)提交董事會(huì)決議。董事會(huì)決議屬于企業(yè)內(nèi)部管理范疇，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十五條僅對(duì)企業(yè)內(nèi)部具有約束力，并非行政登記的必要要素。其是否為效力性規(guī)定，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)在民事審判中認(rèn)定。
[6]《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三 += 條辦理房地產(chǎn)抵押登記，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)交驗(yàn)下列文件：（一）抵押當(dāng)事人的身份證明或法人資格證明；（二）抵押登記申請(qǐng)書(shū)；（三）抵押合同；（四）《國(guó)有土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)權(quán)證》，共有的房屋還必須提交《房屋共有權(quán)證》和其他共有人同意抵押的證明；（五）可以證明抵押人有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的文件與證明材料；（六）可以證明抵押房地產(chǎn)價(jià)值的資料；（七）登記機(jī)關(guān)認(rèn)為必要的其他文件。
本案中，抵押合同已被法院確認(rèn)有效，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)無(wú)法律依據(jù)要求提交董事會(huì)決議。根據(jù)“法無(wú)授權(quán)即禁止”原則，二審法院適用《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》不當(dāng)，其不構(gòu)成登記行為合法的依據(jù)，亦無(wú)約束力。
2、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中亦未規(guī)定外商投資企業(yè)的董事會(huì)決議是登記機(jī)關(guān)審查材料
[7]《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十四條以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會(huì)通過(guò)，并報(bào)其上級(jí)主管機(jī)關(guān)備案。
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十二條6明確規(guī)定了辦理房地產(chǎn)抵押登記所需提交的材料，但并未要求提交公司內(nèi)部決策文件或公司章程?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》口第十五條涉及的是關(guān)于房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定的規(guī)定，且其第十四至十六條明確指出，企業(yè)內(nèi)部決議僅作為對(duì)企業(yè)內(nèi)部行為的約束，而非不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)審查的內(nèi)容。因此，房地產(chǎn)管理部門(mén)辦理房地產(chǎn)抵押登記時(shí)應(yīng)遵循的是第三十二條的規(guī)定，而這一條并未要求提交企業(yè)內(nèi)部決議。無(wú)論是外商投資企業(yè)還是其他類(lèi)型的企業(yè)，在辦理抵押登記時(shí)，都沒(méi)有法律規(guī)定必須提交董事會(huì)決議。
第十五條以外商投資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會(huì)通過(guò)，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。
因此，《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》和《不動(dòng)產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》[8與《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》在辦理房地產(chǎn)抵押登記所需材料的規(guī)定上并不存在沖突。本案二審法院在適用法律時(shí)存在錯(cuò)誤，未充
第十六條以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會(huì)或者股東大會(huì)通過(guò)，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。
分認(rèn)識(shí)到《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的直接管理和約束作用，錯(cuò)誤地適用了該辦法的相關(guān)規(guī)定。
三、本案審理中存在的問(wèn)題及不良影響
（一）陷入民事抵押行為合法有效，但抵押登記卻被撤銷(xiāo)，抵押登記無(wú)效的悖論
[8]不動(dòng)產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》14.1.5申請(qǐng)抵押權(quán)首次登記，提交的材料包括：1不動(dòng)產(chǎn)登記申請(qǐng)書(shū)；2申請(qǐng)人身份證明；3不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)。4主債權(quán)合同。最高額抵押的，應(yīng)當(dāng)提交一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生債權(quán)的合同或者其他登記原因文件等必要材料；5抵押合同。主債權(quán)合同中包含抵押條款的，可以不提交單獨(dú)的抵押合同書(shū)。最高額抵押的，應(yīng)當(dāng)提交最高額抵押合同。6下列情形還應(yīng)當(dāng)提交以下材料：（1）同意將最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍的，應(yīng)當(dāng)提交已存在債權(quán)的合同以及當(dāng)事人同意將該債權(quán)納入最高額抵押權(quán)擔(dān)保范圍的書(shū)面材料；（2）在建建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)提交建設(shè)工程規(guī)劃許可證；7法律、行政法規(guī)以及《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的其他材料。
本案中，抵押合同已被兩級(jí)法院認(rèn)定有效。不動(dòng)產(chǎn)登記的本質(zhì)是通過(guò)行政公示保護(hù)合法的民事行為，使物權(quán)行為產(chǎn)生對(duì)外效力。在民事行為有效的前提下，登記機(jī)關(guān)不予登記，實(shí)質(zhì)上推翻了不動(dòng)產(chǎn)登記制度。二審法院以未提供《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中提到的董事會(huì)決議為由，否定抵押登記的合法性，導(dǎo)致抵押權(quán)人因登記被撤銷(xiāo)而無(wú)法享有抵押權(quán)，這形成“民事行為有效但無(wú)法登記”的悖論。此外，法院片面強(qiáng)調(diào)維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，卻未考量拒絕登記是否損害抵押權(quán)人的合法權(quán)益，顯然欠缺全面認(rèn)定。
（二）造成不動(dòng)產(chǎn)登記程序中的法律適用混亂
根據(jù)《民法典》規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記由法律、行政法規(guī)統(tǒng)一規(guī)范，國(guó)務(wù)院和自然資源部已構(gòu)建完整的不動(dòng)產(chǎn)登記程序體系，包括《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》等相關(guān)規(guī)章。若不顧法律文件位階和適用范圍，將部門(mén)規(guī)章或地方政策（如《事業(yè)單位國(guó)有資產(chǎn)管理暫行辦法》《典當(dāng)管理辦法》等）均作為登記依據(jù)，將導(dǎo)致審查要件和范圍無(wú)限擴(kuò)大，導(dǎo)致形成“政出多門(mén)”的混亂局面。這不僅增加一線(xiàn)窗口操作難度，還可能使不動(dòng)產(chǎn)登記業(yè)務(wù)陷入停滯，引發(fā)公眾對(duì)“登記難”問(wèn)題的投訴和輿論壓力，阻礙登記體系的穩(wěn)定運(yùn)行。
（三）不利于營(yíng)造良好的營(yíng)商環(huán)境
按照“放管服”改革要求，中央曾多次組織證明事項(xiàng)清理，沒(méi)有“法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院決定”作為依據(jù)的證明事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)不得要求公民、法人提供。而且也不利于統(tǒng)一大市場(chǎng)，在辦理抵押登記時(shí)，對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，不利于完善以公平競(jìng)爭(zhēng)為導(dǎo)向的市場(chǎng)規(guī)則體系。
（四）對(duì)現(xiàn)有不動(dòng)產(chǎn)登記工作的正常開(kāi)展造成障礙
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》除要求收取公司決策文件外，還規(guī)定抵押登記需審查順位抵押、抵押物余值、債務(wù)履行期限及土地使用年限等事項(xiàng)，并涉及其他類(lèi)型不動(dòng)產(chǎn)登記要件。由于不動(dòng)產(chǎn)登記涉及多類(lèi)主體，各行業(yè)均有特定管理辦法，如《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》《典當(dāng)管理辦法》《信托公司管理辦法》等。如果登記必須遵守所有規(guī)章和行業(yè)規(guī)范，不僅要求高度專(zhuān)業(yè)性，且缺乏明確范圍邊界，將導(dǎo)致實(shí)際操作復(fù)雜化、登記難以推進(jìn)。同時(shí)，登記機(jī)關(guān)在執(zhí)行中將面臨違法登記的行政風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重影響不動(dòng)產(chǎn)登記業(yè)務(wù)的正常開(kāi)展和效率提升。
四、結(jié)論與建議
根據(jù)現(xiàn)行法律框架與行政職能劃分的基本原則，筆者認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在辦理不動(dòng)產(chǎn)登記業(yè)務(wù)時(shí)不應(yīng)適用《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》。該辦法作為住建部門(mén)的部門(mén)規(guī)章，其適用范圍主要集中在房地產(chǎn)管理領(lǐng)域，而不涉及不動(dòng)產(chǎn)登記制度的直接操作。根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則，國(guó)家已經(jīng)建立了統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，登記機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)這一制度規(guī)范操作。因此，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》與不動(dòng)產(chǎn)登記操作體系并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，在辦理不動(dòng)產(chǎn)登記業(yè)務(wù)時(shí)不能作為適用依據(jù)。
基于此，筆者對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記法律適用的提出以下完善建議：首先，應(yīng)在法規(guī)層面進(jìn)一步明確不動(dòng)產(chǎn)登記與房地產(chǎn)抵押管理的法律適用范圍，特別是在涉及部門(mén)規(guī)章與行政法規(guī)的沖突時(shí)，應(yīng)確保不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的職能獨(dú)立性和法律適用的統(tǒng)一性，避免因不明確的法律適用導(dǎo)致行政混亂。其次，筆者建議不動(dòng)產(chǎn)登記相關(guān)法規(guī)進(jìn)一步明確登記機(jī)關(guān)的審查內(nèi)容和范圍，規(guī)定只對(duì)登記資料的合法性與完整性進(jìn)行審查，不涉及企業(yè)的內(nèi)部決策文件。企業(yè)的決策文件應(yīng)由企業(yè)自行負(fù)責(zé)，而非由登記機(jī)關(guān)審查。最后，還應(yīng)當(dāng)完善法規(guī)銜接。在法律、法規(guī)和規(guī)章的過(guò)渡期內(nèi)，應(yīng)做好相關(guān)過(guò)渡安排，避免各類(lèi)規(guī)定沖突或不適用的問(wèn)題，保障登記工作的順利進(jìn)行。
郅旭鵬
職務(wù)：合伙人
工作地：西安
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：房地產(chǎn)與城市更新、政府及企事業(yè)單位法律顧問(wèn)、民商事?tīng)?zhēng)議解決
工作語(yǔ)言：中文
電話(huà)：13669205643
郵箱：xupeng.zhi@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
榮譽(yù)
郅旭鵬律師，西安分所高級(jí)合伙人、管委會(huì)委員、學(xué)習(xí)培訓(xùn)與專(zhuān)業(yè)建設(shè)委員會(huì)主任、房地產(chǎn)與建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)中心主任。
到旭鵬律師執(zhí)業(yè)以來(lái)?yè)?dān)任三十余家政府部門(mén)及企事業(yè)單位常年法律顧問(wèn)，包括：陜西省西咸新區(qū)管委會(huì)、西安閻良國(guó)家航空基地、西安市自然資源與規(guī)劃局、西安市教育局、灞橋區(qū)/高陵區(qū)政府，以及中建絲路集團(tuán)、陜西體育集團(tuán)、西安工業(yè)投資集團(tuán)、高新控股、中鐵二十一局等大型國(guó)有企業(yè)，服務(wù)范圍涵蓋行政決策、國(guó)資監(jiān)管、政企合作等綜合法律服務(wù)。
郅旭鵬律師及所帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)深耕城市更新領(lǐng)域十余年，組建覆蓋政策研究、項(xiàng)目落地、爭(zhēng)議解決的全流程專(zhuān)業(yè)團(tuán)隊(duì)，深度參與西安城市更新立法與重點(diǎn)項(xiàng)目建設(shè)：主筆《西安市城市更新辦法》《城中村改造辦法》等核心政策，擔(dān)任市自然資源局、征收管理中心及各區(qū)縣更新機(jī)構(gòu)法律顧問(wèn)；主導(dǎo)實(shí)施60余個(gè)城市更新項(xiàng)目，累計(jì)改造面積超2萬(wàn)畝，包括魚(yú)化寨千畝改造（西安最大城中村）、幸福林帶八O九庫(kù)改造、小雁塔歷史文化片區(qū)綜合改造等國(guó)家級(jí)重點(diǎn)項(xiàng)目；處理城市更新訴訟案件千余件，創(chuàng)新行政爭(zhēng)議多元化解機(jī)制，平衡多方權(quán)益保障項(xiàng)目推進(jìn)。
西安市十佳青年律師
2025Legal500大中華區(qū)-頂級(jí)律所榜單推薦律師
律新社精品法律服務(wù)品牌指南（2024）爭(zhēng)議解決/并購(gòu)
領(lǐng)域推薦律師
社會(huì)任職
西北政法大學(xué)特聘實(shí)務(wù)導(dǎo)師
西北政法大學(xué)民商法學(xué)院特聘教授
西北政法大學(xué)民商事?tīng)?zhēng)議解決研究所高級(jí)研究員
西安仲裁委員會(huì)仲裁員西安仲裁研究院專(zhuān)家顧問(wèn)
陜西省政府和社會(huì)資本合作PPP專(zhuān)家?guī)鞂?zhuān)家
陜西省行政規(guī)范性文件合法性審核和備案審查專(zhuān)家?guī)?
專(zhuān)家
陜西省創(chuàng)業(yè)空間導(dǎo)師
教育背景
西北政法大學(xué)民商法法學(xué)學(xué)士
申佳辰
職務(wù)：實(shí)習(xí)律師
工作地：西安
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：民商事?tīng)?zhēng)議解決、政府及企事業(yè)單位法律顧問(wèn)
工作語(yǔ)言：中文/英文
電話(huà)：18165291950
從業(yè)經(jīng)歷
申佳辰，西安分所實(shí)習(xí)律師。在學(xué)術(shù)研究方面，系統(tǒng)學(xué)習(xí)并掌握了國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際貿(mào)易法、反壟斷法、對(duì)沖基金與私募股權(quán)、信托法等領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，具備扎實(shí)的法律理論功底及國(guó)際化視野。
在從業(yè)實(shí)踐中，主要從事民商事?tīng)?zhēng)議解決以及政府及企事業(yè)單位法律顧問(wèn)業(yè)務(wù)，致力于為客戶(hù)提供專(zhuān)業(yè)、精準(zhǔn)的法律服務(wù)。在民商事?tīng)?zhēng)議解決方面，參與了多起涉及合同糾紛、房地產(chǎn)與建設(shè)工程等糾紛等案件的訴訟及仲裁事務(wù)，具備豐富的案件分析與處理經(jīng)驗(yàn)。在法律顧問(wèn)服務(wù)方面，為多家政府機(jī)構(gòu)、企事業(yè)單位提供合規(guī)審查、合同管理等服務(wù)，協(xié)助客戶(hù)優(yōu)化法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系。
教育背景
西北農(nóng)林科技大學(xué)法學(xué)學(xué)士墨爾本大學(xué)法學(xué)碩士
榮譽(yù)
第三屆“西仲杯”國(guó)際商事仲裁模擬仲裁競(jìng)賽亞軍
社會(huì)任職
陜西省法學(xué)會(huì)會(huì)員
啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)機(jī)制的幾點(diǎn)思考
以朝陽(yáng)區(qū)某小區(qū)業(yè)主委員會(huì)訴朝陽(yáng)區(qū)某鄉(xiāng)人民政府案為例
作者：孟麗娜
一、基本案情
2022年3月24日，被告某鄉(xiāng)人民政府向原告朝陽(yáng)區(qū)某小區(qū)業(yè)主委員會(huì)作出《關(guān)于啟動(dòng)XXX小區(qū)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》），主要內(nèi)容為：XXX小區(qū)因新老物業(yè)公司未完成交接，產(chǎn)生大量物業(yè)管理投訴與糾紛。2021年10月1日以來(lái)，派出所共接到關(guān)于小區(qū)物業(yè)管理問(wèn)題報(bào)警42起，其中行政立案18起。被告共收到關(guān)于小區(qū)物業(yè)管理類(lèi)投訴案件327件，內(nèi)容涉及小區(qū)停車(chē)服務(wù)、保潔安保、供水供電、供暖收費(fèi)等各類(lèi)問(wèn)題。被告啟動(dòng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在新物業(yè)公司選聘、物業(yè)服務(wù)合同簽訂等方面存在不符合《北京市物業(yè)管理?xiàng)l例》、《小區(qū)業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》、《小區(qū)管理規(guī)約》等情形，且新物業(yè)公司未向被告進(jìn)行備案，強(qiáng)行接管物業(yè)，被告不予認(rèn)可其合法性。根據(jù)實(shí)地走訪(fǎng)小區(qū)情況并結(jié)合上述調(diào)查情況，鑒于小區(qū)物業(yè)管理處于混亂失管狀態(tài)，根據(jù)《北京市物業(yè)管理?xiàng)l例》第七十七條之規(guī)定，被告決定啟動(dòng)小區(qū)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)...
原告認(rèn)為，被告組織有關(guān)單位確定應(yīng)急服務(wù)人提供應(yīng)急服務(wù)的前提條件是“物業(yè)管理區(qū)域突發(fā)失管狀態(tài)”，而XXX小區(qū)的實(shí)際情況是新物業(yè)公司接管小區(qū)絕大部分物業(yè)服務(wù)后，小區(qū)已經(jīng)進(jìn)入正常服務(wù)狀態(tài)，小區(qū)面貌只是原物業(yè)公司拒不交接垃圾清運(yùn)工作和撤離小區(qū)，而不是突發(fā)失管狀態(tài)，不符合提供應(yīng)急服務(wù)的前提條件，屬于被告違反法定程序和濫用職權(quán)行為，且明顯不當(dāng)，故起訴要求朝陽(yáng)區(qū)法院撤銷(xiāo)上述《決定》。
被告某鄉(xiāng)人民政府辯稱(chēng)，根據(jù)《北京市物業(yè)管理?xiàng)l例》第七十七條之規(guī)定，物業(yè)管理區(qū)域突發(fā)失管狀態(tài)是鄉(xiāng)政府確定應(yīng)急服務(wù)的前提及基礎(chǔ)。被告啟動(dòng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在新物業(yè)公司選聘、物業(yè)服務(wù)合同簽訂等方面存在不符合《北京市物業(yè)管理?xiàng)l例》、《小區(qū)業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》、《小區(qū)管理規(guī)約》等情形，且新物業(yè)公司未向被告?zhèn)浒?，?qiáng)行接管物業(yè)，被告不認(rèn)可其合法性。由于新老物業(yè)公司未完成交接，小區(qū)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備無(wú)法有效查驗(yàn)、歷史遺留問(wèn)題臨電差額問(wèn)題沒(méi)有解決、新物業(yè)公司違規(guī)代收供暖費(fèi)等，大量物業(yè)管理投訴與糾紛集中突發(fā)。截至啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)前，被告已收到小區(qū)物業(yè)管理類(lèi)投訴案件327件；派出所自2021年10月1日以來(lái)共接到小區(qū)物業(yè)管理問(wèn)題報(bào)警42起，其中行政立案18起。大量小區(qū)業(yè)主持續(xù)通過(guò)12345熱線(xiàn)維權(quán)，要求被告及時(shí)履行監(jiān)管職責(zé)?？紤]到老物業(yè)公司已退出部分物業(yè)管理區(qū)域，新物業(yè)公司未能備案不具有合法性，小區(qū)存在突發(fā)失管狀態(tài)。被告為了盡快恢復(fù)小區(qū)正常的物業(yè)管理秩序，維護(hù)地區(qū)穩(wěn)定，啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)并無(wú)不當(dāng)。
二、審判情況
朝陽(yáng)區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，《北京市物業(yè)管理?xiàng)l例》第七十七條規(guī)定，本市建立應(yīng)急物業(yè)服務(wù)機(jī)制。物業(yè)管理區(qū)域突發(fā)失管狀態(tài)時(shí)，街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)單位確定應(yīng)急物業(yè)服務(wù)人，提供供水、垃圾清運(yùn)、電梯運(yùn)行等維持業(yè)主基本生活服務(wù)事項(xiàng)的應(yīng)急服務(wù)。提供應(yīng)急物業(yè)服務(wù)的，街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)將服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)期限、服務(wù)費(fèi)用等相關(guān)內(nèi)容在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)顯著位置公示。應(yīng)急物業(yè)服務(wù)期限不超過(guò)六個(gè)月，費(fèi)用由全體業(yè)主承擔(dān)。應(yīng)急物業(yè)服務(wù)期間，街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)組織業(yè)主共同決定選聘新物業(yè)服務(wù)人，協(xié)調(diào)新物業(yè)服務(wù)人和應(yīng)急物業(yè)服務(wù)人做好交接。
本案的焦點(diǎn)問(wèn)題在于被告啟動(dòng)物業(yè)應(yīng)急服務(wù)機(jī)制是否符合上述規(guī)定，進(jìn)而判斷被告向原告作出的《決定》是否具有相應(yīng)依據(jù)。本案中，因物業(yè)公司交接導(dǎo)致XXX小區(qū)的物業(yè)服務(wù)處于非正常狀態(tài)，并因此引發(fā)了大量的投訴和報(bào)警事項(xiàng)，被告對(duì)物業(yè)公司選聘、小區(qū)物業(yè)管理存在問(wèn)題、相關(guān)投訴數(shù)量及內(nèi)容等事項(xiàng)進(jìn)行必要的調(diào)查核實(shí)，在調(diào)查取證和綜合判斷的基礎(chǔ)上，認(rèn)為小區(qū)的物業(yè)管理狀態(tài)構(gòu)成《北京市物業(yè)管理?xiàng)l例》第七十七條規(guī)定情形，進(jìn)而作出啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)的認(rèn)定具有必要性和合理性，向原告作出的《決定》具有相應(yīng)的依據(jù)，并不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)此不予異議。法院一審判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
原告不服上訴至北京市第三中級(jí)人民法院，二審法院判決駁回上訴，維持一審判決。
三、案件引發(fā)的幾點(diǎn)思考
本案是北京市適用《北京市物業(yè)管理?xiàng)l例》第七十七條之規(guī)定啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)的第一案，康達(dá)律師代理被告應(yīng)訴并取得勝訴判決。通過(guò)該案件，代理律師對(duì)于街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)機(jī)制有如下幾點(diǎn)思考：
（一）啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)機(jī)制屬于依職權(quán)行政行為
依職權(quán)行政行為是指行政主體根據(jù)其職權(quán)而無(wú)需行政相對(duì)人申請(qǐng)就能主動(dòng)實(shí)施的行政行為，也稱(chēng)主動(dòng)行政行為和積極行政行為。《北京市物業(yè)管理?xiàng)l例》第七十七條賦予了街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府依職權(quán)啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)機(jī)制的法定職權(quán)。也即，是否啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)機(jī)制是街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府依職權(quán)進(jìn)行的綜合判斷，并承擔(dān)由此引發(fā)的法律責(zé)任。
（二）對(duì)物業(yè)管理區(qū)域“突發(fā)失管狀態(tài)”的判斷
現(xiàn)行條例對(duì)“突發(fā)失管狀態(tài)”并無(wú)明確規(guī)定，建議從以下幾方面進(jìn)行判斷：
第一，關(guān)于“突發(fā)”?！巴话l(fā)”意味著發(fā)生事件的突然性，可持續(xù)一段時(shí)間（如數(shù)月），但如果事件發(fā)生持續(xù)了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間（如數(shù)年），一般不能認(rèn)定為突發(fā)。
第二，關(guān)于“失管狀態(tài)”?！笆Ч軤顟B(tài)”意味著小區(qū)物業(yè)服務(wù)人對(duì)小區(qū)管理不到位，影響到供水、垃圾清運(yùn)或電梯運(yùn)行等維持業(yè)主基本生活服務(wù)事項(xiàng)。結(jié)合本案例，小區(qū)老物業(yè)公司撤出，新物業(yè)公司不能備案而不具有合法性，無(wú)合法主體對(duì)小區(qū)進(jìn)行管理而處于失管狀態(tài)。實(shí)踐中，有的小區(qū)還出現(xiàn)供電、電梯運(yùn)行、消防等影響民生的安全隱患而啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)機(jī)制。
第三，小區(qū)業(yè)主對(duì)小區(qū)“突發(fā)失管狀態(tài)”不滿(mǎn)意或者要求屬地政府依法履職。本案例中，大量小區(qū)業(yè)主持續(xù)通過(guò)12345熱線(xiàn)維權(quán)，要求鄉(xiāng)政府及時(shí)履行監(jiān)管職責(zé)。鄉(xiāng)政府如不依法履職，則存在行政不作為的法律風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，有小區(qū)業(yè)主聯(lián)名要求鄉(xiāng)政府更換物業(yè)服務(wù)人，有小區(qū)業(yè)主委員會(huì)函告鄉(xiāng)政府要求指派應(yīng)急物業(yè)服務(wù)人。由此可見(jiàn)，屬地政府啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)機(jī)制需要考慮小區(qū)業(yè)主意見(jiàn)，順應(yīng)民意。如果小區(qū)存在“突發(fā)失管狀態(tài)”，但小區(qū)業(yè)主短時(shí)間內(nèi)能夠通過(guò)自治行為消除失管狀態(tài)，也不宜立即啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)機(jī)制。
（三）屬地政府要對(duì)啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)機(jī)制承擔(dān)舉證責(zé)任
街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府依職權(quán)啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)機(jī)制而作出的行政決定，具有可訴性。因此，街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府要對(duì)行政決定的合法性、合理性承擔(dān)舉證責(zé)任。這就要求街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府在作出行政決定前，充分調(diào)查取證，作出合理判斷，有相當(dāng)比例的民意基礎(chǔ)，必要時(shí)聘請(qǐng)專(zhuān)家或者通過(guò)聯(lián)合執(zhí)法查明問(wèn)題。同時(shí)，要顧全大局，以恢復(fù)小區(qū)正常的物業(yè)管理秩序，維護(hù)地區(qū)穩(wěn)定為出發(fā)點(diǎn)及落腳點(diǎn)。
（四）啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)機(jī)制屬于過(guò)渡性措施，屬地政府要做好后續(xù)相關(guān)工作
第一，街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府在啟動(dòng)應(yīng)急物業(yè)服務(wù)機(jī)制后，要及時(shí)通過(guò)黨建引領(lǐng)，做好對(duì)小區(qū)業(yè)主的宣傳、解釋工作。
第二，街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府在指定應(yīng)急物業(yè)服務(wù)人后，要指導(dǎo)、監(jiān)督應(yīng)急物業(yè)服務(wù)人通過(guò)多種途徑及時(shí)將影響供水、垃圾清運(yùn)或電梯運(yùn)行等維持業(yè)主基本生活服務(wù)事項(xiàng)恢復(fù)至正常狀態(tài)。
第三，屬地政府應(yīng)當(dāng)在應(yīng)急物業(yè)服務(wù)期間組織業(yè)主共同決定新物業(yè)服務(wù)人，并協(xié)調(diào)新物業(yè)服務(wù)人和應(yīng)急物業(yè)服務(wù)人做好交接。如需要簽訂《物業(yè)服務(wù)合同》而無(wú)有效備案的業(yè)主委員會(huì)或者物業(yè)管理委員會(huì)時(shí)，社區(qū)居委會(huì)可代行相關(guān)職責(zé)。
孟麗娜
職務(wù)：高級(jí)合伙人
工作地：北京
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：政府法律服務(wù)、房地產(chǎn)
工作語(yǔ)言：中文
電話(huà)：13911616196
郵箱：lina.meng@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
孟麗娜律師，康達(dá)律師事務(wù)所管委會(huì)委員、高級(jí)合伙人律師、政府與行政法律業(yè)務(wù)部主任。1999年6月至今入職康達(dá)律師事務(wù)所，擅長(zhǎng)政府法律服務(wù)、房地產(chǎn)等方面的訴訟及非訴訟業(yè)務(wù)，執(zhí)業(yè)期間代理復(fù)議訴訟案件四千余件，擅長(zhǎng)處理重大、疑難、復(fù)雜的糾紛案件，其代理的多起案件被評(píng)為典型案例。
教育背景
社會(huì)任職
中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士
最高人民檢察院民事行政檢察咨詢(xún)專(zhuān)家
榮譽(yù)
北京市律協(xié)第十一屆、第十二屆土地與房地產(chǎn)法律專(zhuān)業(yè)委員會(huì)主任
朝陽(yáng)區(qū)政府法律顧問(wèn)
2019年被評(píng)為北京市優(yōu)秀律師
北京市檢察院特聘聽(tīng)證員
2019年被授予首都勞動(dòng)獎(jiǎng)?wù)?/p>
《法治日?qǐng)?bào)》律師專(zhuān)家?guī)斐蓡T
2021年被評(píng)為新時(shí)代首都司法行政模范先進(jìn)人物
2021年被評(píng)為全國(guó)優(yōu)秀律師
2022年“TheLegal500亞太2023”榜單獲推薦律師
2023年LEGALBAND“2023年度中國(guó)律師特別推薦榜15強(qiáng)：政府與公共事務(wù)”上榜律師、“2023年度中國(guó)頂級(jí)律師排行榜：政府及公共事務(wù)”上榜律師
2024年“TheLegal500大中華區(qū)”榜單獲推薦律師
2024年“LegalOne客戶(hù)依賴(lài)律師：政府與公共事務(wù)15強(qiáng)”
2025年“2024年度律界女性領(lǐng)導(dǎo)力人物30佳”
房屋拆遷安置補(bǔ)償權(quán)益的轉(zhuǎn)讓合法有效
作者：楊培爾
一、案情簡(jiǎn)介
2015年3月31日，2015年4月25日，A某因資金緊張向B某借款共計(jì)105萬(wàn)元，到期后A某僅歸還了30萬(wàn)元本金及相應(yīng)利息，后A某提出將其名下的集體土地房屋的拆遷權(quán)益轉(zhuǎn)讓給B某抵債。此前A某名下集體土地房屋被列入拆遷范圍，并已與某拆遷辦簽訂了《房屋拆遷調(diào)產(chǎn)安置補(bǔ)償協(xié)議》（下稱(chēng)《拆遷協(xié)議》）雙方協(xié)商以A某可得的93.12㎡房產(chǎn)的調(diào)產(chǎn)安置權(quán)益抵債75萬(wàn)元，并簽訂《結(jié)算（抵債）協(xié)議》一份。該結(jié)算（抵債）事實(shí)經(jīng)某拆遷辦同意后，A某先前與某拆遷辦簽訂的《拆遷協(xié)議》作廢。2015年8月3日，A某、B某與某拆遷辦溝通后，根據(jù)拆遷權(quán)益抵債的約定，一起到拆遷辦，由B某直接與某拆遷辦簽訂《拆遷協(xié)議》一份（由于某拆遷辦沒(méi)有拆遷權(quán)益抵債的合同文本，基于各方意思直接套用現(xiàn)成的拆遷協(xié)議）。此時(shí)，拆遷安置小區(qū)尚未建成，故《拆遷協(xié)議》一直未落實(shí)。
2017年6月13日，A某因借款合同糾紛被法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院向某拆遷辦發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)，要求某拆遷辦協(xié)助“查封被執(zhí)行人A某名下集體土地房屋拆遷安置房，限制辦理拆遷安置手續(xù)”。
后B某委托我所律師向法院提出執(zhí)行異議以及執(zhí)行異議之訴，案件先后經(jīng)過(guò)了一審、二審、再審，歷時(shí)四年有余；一、二審法院均駁回了B某的訴訟請(qǐng)求，再審最終撤銷(xiāo)一二審判決，支持B某的訴訟請(qǐng)求。
二、本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)
（一）B某是否已通過(guò)債權(quán)轉(zhuǎn)讓成為涉案拆遷安置權(quán)益的權(quán)利人？
（二）B某對(duì)涉案房屋拆遷安置權(quán)益是否享有足以排除執(zhí)行的民事權(quán)益？
一審、二審法院認(rèn)為：
拆遷安置權(quán)益作為不動(dòng)產(chǎn)被拆除后的替代性權(quán)益，因其來(lái)源于被拆遷的不動(dòng)產(chǎn)，一般應(yīng)按照原不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)情況確定其歸屬，A某系被征收房屋的集體土地使用權(quán)人，A某因征收集體所有土地房屋而被列為被拆遷人，就其享有集體土地使用權(quán)的集體土地上房屋獲得可進(jìn)行拆遷安置補(bǔ)償?shù)臋?quán)益，該權(quán)益系A(chǔ)某作為征地拆遷補(bǔ)償對(duì)象獲得的調(diào)產(chǎn)安置指標(biāo)，征地拆遷補(bǔ)償對(duì)象獲得的調(diào)產(chǎn)安置指標(biāo)，是國(guó)家對(duì)集體所有土地上房屋被征收的被拆遷人的補(bǔ)償，具有一定的專(zhuān)屬性質(zhì)，相應(yīng)的拆遷調(diào)產(chǎn)安置補(bǔ)償協(xié)議系行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)而簽訂，并非普通的民事合同，B某并非符合法律法規(guī)規(guī)定的被拆遷人，不屬于調(diào)產(chǎn)安置的直接對(duì)象。B某主張其通過(guò)債權(quán)轉(zhuǎn)讓直接取得拆遷安置權(quán)益的觀(guān)點(diǎn)不能成立。退一步說(shuō)，即使B某與A某之間存在抵債事實(shí)及抵債協(xié)議被認(rèn)定為合法有效，在完成涉案房屋變更登記之前，B某所取得的也僅是一般債權(quán)，并不具有優(yōu)于其他一般債權(quán)的權(quán)利。綜上，B某對(duì)涉案房屋拆遷安置權(quán)益不享有足以排除執(zhí)行的民事權(quán)益，并駁回了B某的訴請(qǐng)。二審法院維持原判。
