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[9]《民法典》第1197條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
[10](2018)浙0781民初7780號等案例中，法院認(rèn)為，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供安全、可靠的電信服務(wù)，若其既未有效防范他人非法使用號碼進(jìn)行詐騙，又沒有及時履行告知、警示義務(wù)，即存在不作為的過失，應(yīng)當(dāng)對受害者的財產(chǎn)損失承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。
[11](2020）京01民終5448號、(2020)津01民終4079號等案例中，法院認(rèn)為，銀行等金融機(jī)構(gòu)如果對受害者受電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的損失具有過錯，也應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理辦法》《中國人民銀行關(guān)于加強支付結(jié)算管理防范電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪有關(guān)事項的通知》等有關(guān)規(guī)定，銀行等金融機(jī)構(gòu)對于大額交易、可疑交易等負(fù)有報告、提示、止付等義務(wù)，如若銀行由于自身的監(jiān)管過失而未充分履行上述安全保障義務(wù)，致使受害者因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動遭受損害，則可能面臨相應(yīng)的賠償責(zé)任。
于被害人而言，在依據(jù)《反電詐法》第46條追償時，“哪些屬于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的其他有關(guān)機(jī)構(gòu)”“如何證明其他有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”這兩個問題尤為重要。筆者對相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)范性文件及實務(wù)案例梳理后總結(jié)如下：第一，此處的有關(guān)機(jī)構(gòu)一般包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者9、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者10、銀行等金融機(jī)構(gòu)[1等機(jī)構(gòu)，且該等機(jī)構(gòu)應(yīng)未履行安全保障義務(wù)或存在其他過錯；第二，相關(guān)案例中，法院在判斷前述是否存在過錯或是否盡到安全保障義務(wù)時，一般從是否存在安全漏洞、是否盡到提示義務(wù)、工作人員是否為電信詐騙活動提供便利、對大額或異常交易行為是否進(jìn)行必要提示、對用戶的個人信息是否存在違法泄露等情況綜合判斷，故，被害人如要通過民事追償途徑向上述單位追償，可以著重從以上方面舉證。
（三）責(zé)任承擔(dān)的方式：連帶責(zé)任與按份責(zé)任
如果電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的被害人以侵權(quán)責(zé)任為案由提起損害賠償之訴，則還涉及到應(yīng)當(dāng)主張連帶責(zé)任或者是按份責(zé)任的問題。連帶責(zé)任是指兩個以上的賠償義務(wù)人向賠償權(quán)利人承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部賠償義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，賠償義務(wù)人內(nèi)部按照各自責(zé)任大小確定責(zé)任份額，實際承擔(dān)責(zé)任超過自己責(zé)任份額的賠償義務(wù)人有權(quán)向其他賠償義務(wù)人進(jìn)行追償。按份責(zé)任是指兩個以上的賠償義務(wù)人按照各自的份額向賠償權(quán)利人承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，權(quán)利人只能分別向義務(wù)人請求承擔(dān)責(zé)任，賠償義務(wù)人之間沒有相互的追償權(quán)。
從被害人的角度來看，主張連帶責(zé)任能夠獲得更足額的賠償款項。實務(wù)中，多數(shù)法院也認(rèn)為組織、策劃、實施、參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動或者為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動提供相關(guān)幫助的違法犯罪人員應(yīng)當(dāng)作為共同侵權(quán)者或者是教唆、幫助侵權(quán)者，均需對被害人的財產(chǎn)損失承擔(dān)連帶責(zé)任。[12]
但需要注意的是，也有部分法院認(rèn)為，被害人財產(chǎn)受到損失的直接原因是詐騙的實行行為，而幫助行為并沒有起到?jīng)Q定性的作用，因此應(yīng)當(dāng)考慮各個行為人的作用大小來承擔(dān)按份責(zé)任。[13]電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的主犯、主要實施者以及起較大作用的教唆犯和幫助犯應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但是如果也對僅僅起到極小作用的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為人作同樣要求，則不僅會導(dǎo)致對他們“罰不當(dāng)其罪”的不公平現(xiàn)象，而且還會使得其他發(fā)揮主要作用的共犯人有機(jī)會逃避應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。理論界和實務(wù)界已經(jīng)開始對共犯人一律對全案違法所得和退賠損失承擔(dān)連帶責(zé)任的傳統(tǒng)做法進(jìn)行反思。如有學(xué)者從作用力責(zé)任理論出發(fā)，認(rèn)為“共同犯罪團(tuán)體中的個人作用力對應(yīng)范圍內(nèi)的個人責(zé)任，直接表明這并不是所有共同犯罪人的共同責(zé)任，而是團(tuán)體違法所得中個人作用力對應(yīng)范圍內(nèi)的按份責(zé)任”[4]。浙江省高院、浙江省檢、浙江省公安廳出臺的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件若干問題的解答》采取連帶責(zé)任和獨立責(zé)任并舉的模式，需根據(jù)首要分子、主犯、從犯的區(qū)分，分別適用連帶責(zé)任和獨立責(zé)任，江蘇高院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件若干具體問題的討論紀(jì)要》也表明，“生效裁判判決二人以上共同承擔(dān)退贓、退賠、民事賠償義務(wù)的，如果罪犯已履行個人對應(yīng)比例義務(wù)，可視為該罪犯已全部履行該部分財產(chǎn)性判項。”
因此，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的被害人在面臨此類案件時，可以結(jié)合具體的案件情況和追償對象盡可能主張連帶賠償責(zé)任，但也要預(yù)見到法院在充分
[12]詳見(2023)魯0831民初3140號、(2024)魯08民終3563號、（2024)魯0725民初1820號、(2024)新0104民初6904號、(2024)皖0322民初1344號等案件、（2024）閩0524民初1054號。
[13](2022)遼0303民初2412號。
[14]參見熊波：《論共犯違法所得處理的責(zé)任模式》，載《政治與法律》2024年第7期。
考慮各共犯的實際作用和責(zé)任大小的基礎(chǔ)上合理分配賠償責(zé)任的可能性。
三、延伸討論：刑事附帶民事訴訟救濟(jì)手段的可行性
《刑事訴訟法》第101條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。但是，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第175條和第176條則將附帶民事訴訟的案件范圍進(jìn)行限縮，規(guī)定被害人應(yīng)為人身權(quán)利遭受侵害或者財物被毀壞而遭受物質(zhì)損失的，方可提起附帶民事訴訟，而被害人的財產(chǎn)被被告人非法占有、處置的，只能通過追繳或者責(zé)令退賠予以處理。
筆者認(rèn)為，對于在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動中遭受財產(chǎn)損失的被害人，也應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過刑事附帶民事訴訟的方式來獲得更加及時、全面的救濟(jì)。其一，法律的效力高于司法解釋的效力，《刑事訴訟法》并未將該種情況排除在附帶民事訴訟的受案范圍之外，《反電詐法》第46條也規(guī)定被害人可以通過民事途徑予以追償。其二，附帶民事訴訟制度的設(shè)立初衷是訴訟經(jīng)濟(jì)原則，通過附帶民事訴訟可以避免被害人另行提起民事訴訟所產(chǎn)生的訴累。其三，司法實踐中已有案例支持“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的被害人可以通過附帶民事訴訟途徑追償”[15]的觀點。
夏禹
職務(wù)：合伙人
工作地：北京
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：刑事辯護(hù)、爭議解決、企業(yè)合規(guī)
工作語言：中文
電話：18610290619
郵箱：yu.xia@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
夏禹律師在處理經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪案件方面尤為擅長，同時對企業(yè)和企業(yè)家的風(fēng)險提示與防控有著深入的研究。從業(yè)多年以來，夏禹律師精于系統(tǒng)性處理疑難復(fù)雜問題，積累了豐富的商事糾紛、刑事辯護(hù)及企業(yè)合規(guī)方面的經(jīng)驗。她具備寬廣的視野，擅長在看似無解的局面中尋找突破口。在案件處理過程中，夏禹律師以攻堅克難的精神和細(xì)致入微的論證，為客戶尋求最佳解決方案。其專業(yè)、敬業(yè)、細(xì)致和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ鲬B(tài)度，贏得了客戶的高度評價，并在業(yè)界獲得了廣泛贊譽，被視為行業(yè)的新銳力量。夏禹律師在企業(yè)合規(guī)領(lǐng)域成績突出，成功幫助多家大型企業(yè)集團(tuán)及上市公司構(gòu)建了高效運行、全面系統(tǒng)的合規(guī)體系，有效降低了公司民事、刑事等各類法律風(fēng)險。在協(xié)助客戶建立合規(guī)體系的過程中，夏禹律師處理了內(nèi)幕交易、公司治理、商業(yè)秘密保護(hù)等諸多復(fù)雜且棘手的問題。
教育背景
中央民族大學(xué)法律碩士
榮譽
2025錢伯斯全球法律指南爭議解決：訴訟領(lǐng)域推薦律師
2025錢伯斯大中華區(qū)指南爭議解決：訴訟領(lǐng)域推薦律師
2025“商法：律師新星”
TheLEGAL5002024年度推薦律師
2024GRCD中國客戶首選合規(guī)律師：刑事
2024GRCD中國年度青年合規(guī)律師
所代理案件入選全國十大無罪辯護(hù)經(jīng)典案例
社會任職
朝陽區(qū)律師協(xié)會宣傳聯(lián)絡(luò)委員會秘書長朝陽區(qū)律師代表大會律師代表《法治日報》律師專家?guī)斐蓡T中國政法大學(xué)實踐導(dǎo)師
證券犯罪從嚴(yán)打擊背景下，內(nèi)幕交易罪刑事辯護(hù)
思考和警示
一以一起層報最高法內(nèi)幕交易案為例
作者：王科棟
金融強監(jiān)管，對資本市場領(lǐng)域犯罪“零容忍”，最高檢、最高法對內(nèi)幕交易、操縱市場證券犯罪公訴、判決的案件數(shù)量不斷上升，公安部對欺詐發(fā)行、違規(guī)披露、中介機(jī)構(gòu)財務(wù)造假、虛假證明等犯罪的打擊也是堅持毫不姑息、一查到底、零容忍從嚴(yán)打擊。
但在實踐當(dāng)中，通過我們辦案，也發(fā)現(xiàn)以下問題：1、司法機(jī)關(guān)在證券犯罪查辦上2020年開始成立證券犯罪基地，進(jìn)展很快，但不少司法機(jī)關(guān)公訴、審判機(jī)關(guān)司法人員缺少金融專業(yè)背景，對資本市場缺乏深度了解；2、證券犯罪從嚴(yán)，但整體的涉案人數(shù)、案件數(shù)量相對還是少數(shù)，影響較小，導(dǎo)致相關(guān)司法解釋等法律規(guī)定修改緩慢，很多案件處于等待當(dāng)中；3、司法機(jī)關(guān)對證券犯罪把握從速從嚴(yán)，能捕則捕，能訴則訴，對刑事辯護(hù)工作帶來極大挑戰(zhàn)。4、不同地域?qū)ψC券犯罪把握標(biāo)準(zhǔn)存在不同，待進(jìn)一步統(tǒng)一。
在此背景下，對于證券犯罪刑事辯護(hù)，對于律師來講是一個極大的挑戰(zhàn)，既有困難也存在空間。接下來，我以本團(tuán)隊代理一起層報最高法，獲得法定刑以下極輕量刑的內(nèi)幕交易罪案件為例，談一談，證券犯罪刑事辯護(hù)一些思考。
一、案例情況
某公司高管作為投資項目負(fù)責(zé)人，被指控與其妻子共同購買其所負(fù)責(zé)投資項目股票，成交額近五百萬元，夫妻二人在行政調(diào)查階段和刑事偵查階段初期存在筆錄供述矛盾，多次變更供述情況，公訴機(jī)關(guān)給二人的建議量刑均為五年以上。最終，在未做認(rèn)罪認(rèn)罰情況下，兩人刑期爭取到一年左右。
二、案件難點
（一）當(dāng)事人存在供述多次改變，給辦案機(jī)關(guān)造成對抗的惡劣印象
由于當(dāng)事人對內(nèi)幕交易行刑銜接案件程序不了解，在辯護(hù)人介入之前，兩位當(dāng)事人在行政調(diào)查階段申辯和刑事偵查階段分別出現(xiàn)多次供述不一致的情況，且無法做出合理性解釋，在檢察機(jī)關(guān)是否逮捕提訊期間造成了很惡劣的影響，無法向辦案機(jī)關(guān)澄清，給后期取保候?qū)徍娃q護(hù)工作制造很大障礙。
為此，辯護(hù)人盡管在偵查即將終結(jié)介入，盡力爭取懇請偵查人員為當(dāng)事人做了第二次綜合筆錄，再通過自述書方式，確定最終事實，避免誤導(dǎo)辦案人員。
（二）同樣數(shù)額情節(jié)，四部門2022年發(fā)布典型案例判決結(jié)果均為五年實刑
本案涉案金額、情節(jié)以及認(rèn)罪認(rèn)罰情況，與2022年9月最高檢、最高法、公安部和證監(jiān)會發(fā)布的關(guān)于內(nèi)幕交易罪案件典型案例極為相似，且本案比典型案例金額要更高，典型案例中兩被告人均為五年實刑。此次典型案例的發(fā)布，貫徹落實中辦、國辦聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》，依法嚴(yán)厲查處證券犯罪案件，向市場明確傳遞零容忍信號的重要舉措，給本案辦理帶來極大困難和壓力。
為此，辯護(hù)人整理近5年內(nèi)幕交易罪案例，梳理成交額、獲利情況、認(rèn)罪認(rèn)罰等要素與量刑關(guān)聯(lián)，從社會效果和量刑均衡等方面向辦案機(jī)關(guān)提交數(shù)份法律意見。
（三）辦案機(jī)關(guān)多次發(fā)布“零口供”定罪法律研究和案例
“零口供”定罪是內(nèi)幕交易罪案件中一個比較突出特點。對于被告人不供述犯罪，間接證據(jù)形成完整證明體系的，可以認(rèn)定被告人有罪和判處刑罰。本案兩被告人同樣存在否認(rèn)信息傳遞事實，沒有認(rèn)罪認(rèn)罰，同時前后供述發(fā)生過多次變化，這給本案辯護(hù)和說服辦案機(jī)關(guān)，又增加一個困難。
為此，辯護(hù)人通過深度閱卷與當(dāng)事人溝通，一方面梳理兩當(dāng)事人近幾年的聊天記錄尋找證明兩人并未傳遞信息的證據(jù)，一方面梳理當(dāng)年購買涉案股票的其他依據(jù)和專業(yè)判斷，提出合理懷疑，向檢察官和法官提交有力的證據(jù)。
（四）新的量刑司法解釋未出，出現(xiàn)量刑不均衡
根據(jù)現(xiàn)有內(nèi)幕交易司法解釋，該罪成交額250萬即五年以上量刑。新的司法解釋出來之前。司法實踐中，辦案機(jī)關(guān)對量刑和辦理取保候?qū)徣杂蓄檻]。
為此，辯護(hù)人結(jié)合最高檢公布法律研究文章以及近5年案例匯總，尋找依據(jù)，向辦案機(jī)關(guān)以法律意見形式反復(fù)說明申請。
（五）當(dāng)事人家庭困境為案件辦理帶來更多壓力
本案更為特殊是兩被告人家庭困境。家有正值升學(xué)階段叛逆期的孩子，和身體均患有多種疾病的多位高齡老人，一面是堅持事實陳述無法認(rèn)罪認(rèn)罰，希望得到公正結(jié)果希望，一面是來自對無法照顧老人和孩子的愧疚希望盡快取保候?qū)彙＿@給律師在制定辯護(hù)方案和工作重心確定上，帶來很大挑戰(zhàn)，同時兼顧非常困難。
為此，辯護(hù)人，窮盡手段梳理當(dāng)事人符合取保候?qū)彈l件，在不同階段多次提出取保候?qū)徤暾?，反?fù)通過當(dāng)面和電話溝通，向辦案人員說明情況。
三、案件亮點
善用控方證據(jù)，尋找辯方有利點。辯護(hù)人將兩被告人的全部聊天記錄進(jìn)行梳理，對比指控內(nèi)幕交易涉及的時間線，還原了當(dāng)時兩被告人購買涉案股票的來龍去脈。一方面提出了兩被告購買股票的其他合理信息來源，對指控提出合理性懷疑；一方面通過控方證據(jù)反而很直觀表明當(dāng)時兩當(dāng)事人購買股票時溝通所依據(jù)的是市場行情和行業(yè)發(fā)展。
最終，由于公訴機(jī)關(guān)與辯護(hù)人在關(guān)鍵問題的認(rèn)定上，意見分歧太大，公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)本著負(fù)責(zé)態(tài)度，層報最高法，給出了法定下的極輕量刑，當(dāng)事人息訟服判，案件取得較好的社會效果。
四、案件思考和警示
實際上，金融強嚴(yán)管下，無論是一二級市場，涵蓋發(fā)行人、投資者及中介機(jī)構(gòu)，還是證券發(fā)行及交易過程行政監(jiān)管主體，都應(yīng)當(dāng)提高執(zhí)業(yè)風(fēng)險意識，避免法律風(fēng)險發(fā)生。
從刑事風(fēng)險主體來講，內(nèi)幕交易、操縱市場的行為，主要針對上市公司、高管以及投資機(jī)構(gòu)，對于欺詐發(fā)行、違規(guī)披露行為，除了上市公司外，新的刑法修正案還增加了控股股東和實際控制人主體，而對于財務(wù)造假、虛假證明，則是針對會計師、評估師、律師等中介機(jī)構(gòu)。
對于證券違規(guī)違法行為，屬于行刑銜接案件，更應(yīng)當(dāng)將刑事合規(guī)和風(fēng)險防范前置，一旦發(fā)生證券危機(jī)，應(yīng)當(dāng)從證券危機(jī)應(yīng)對和聽證，行政復(fù)議和訴訟階段，由刑事律師提前介入，減少或者避免刑事風(fēng)險發(fā)生，做好救濟(jì)工作。
內(nèi)幕交易行刑銜接案件，行政處罰標(biāo)準(zhǔn)與刑事標(biāo)準(zhǔn)不同，調(diào)查和偵查手段和方式存在差異，切不可在行政階段為了盡快結(jié)束，歪曲事實或聽之任之。根據(jù)我們辦案經(jīng)驗來看，一部分案件刑事辯護(hù)難度來自行政階段疏忽大意和錯誤應(yīng)對。行政調(diào)查階段，除了聘請專業(yè)行政律師提出申辯，參與聽證外，也要提前考慮刑事風(fēng)險防范。
王科棟
職務(wù)：專職律師
工作地：北京
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：刑事法律業(yè)務(wù)、證券犯罪領(lǐng)域
工作語言：中文
電話：18910587386
郵箱：kedong.wang@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
王科棟律師畢業(yè)于中國人民大學(xué)，師從黃京平教授。從業(yè)經(jīng)歷豐富，擁有眾多大案要案處置經(jīng)驗，擅長經(jīng)濟(jì)、金融和職務(wù)領(lǐng)域刑事風(fēng)險防控、刑事辯護(hù)及代理，尤其擅長疑難復(fù)雜案件綜合策略制定和統(tǒng)籌處理。不但擁有大型綜合律師業(yè)務(wù)搭建、團(tuán)隊建設(shè)經(jīng)驗和律所管理經(jīng)驗，而且熱衷公益普法，獲今日頭條 ^{*}+ 佳金牌普法官”、網(wǎng)易“年度新銳創(chuàng)作者”、百度“匠心名律”稱號，普法內(nèi)容全網(wǎng)上億閱讀。
教育背景
中國人民大學(xué)法律碩士
榮譽
2022年百度“匠心名律”
2023年百度百科、秒懂百科“潛力創(chuàng)作者”
2023年12月獲康達(dá)律師事務(wù)所“刑事辯護(hù)精英律師獎”
社會任職
北京市律師協(xié)會刑事訴訟法專業(yè)委員會委員北京市朝陽律協(xié)中小律所發(fā)展工作委員會委員大連市金融發(fā)展局“百名保薦進(jìn)萬企”第一批上市顧問山東工商學(xué)院金融學(xué)院校外兼職導(dǎo)師
職務(wù)侵占罪實踐中需要注意的幾個問題
作者：馮振國
2020年12月26日第13屆全國人大常委會第24次會議通過的《刑法修正案（十一）》（主席令第66號公布，2021年3月1日起施行）對刑法第271條職務(wù)侵占罪進(jìn)行了調(diào)整，縮小了犯罪主體，降低了徒刑標(biāo)準(zhǔn)，增設(shè)了罰金刑，并增設(shè)了第三檔刑期。由原來的五年以下有期徒刑和五年以上有期徒刑，并可以并處沒收財產(chǎn)；調(diào)整為三年以下有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。
構(gòu)成刑法第271條第1款規(guī)定的職務(wù)侵占罪，必須滿足以下條件：
（1）犯罪主體是特殊主體，即企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員；（2）行為人具有非法侵占本單位財物的主觀故意，并實施了該行為；（3）實施侵占行為時利用了職務(wù)上的便利；（4）侵占數(shù)額較大（參見“公通字【2022】12號”追訴標(biāo)準(zhǔn)）達(dá)到了入罪的標(biāo)準(zhǔn)。
實踐中需要注意以下問題：
1、構(gòu)成該罪的主體必須是企業(yè)和其他單位的非國家工作人員，只能是自然人，單位不能構(gòu)成該罪。如果行為人具有國家工作人員身份，實施該條規(guī)定的行為，則以貪污罪定罪處罰。根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定，除國家機(jī)關(guān)工作人員外，具有國家工作人員身份的人員有：（1）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體從事公務(wù)的人員；（2）被上述國有單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體從事公務(wù)的人員；(3）其他依照法律從事公務(wù)的人員。
2、如果國家工作人員與非國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同非法侵占本單位財物，則作為共同犯罪，根據(jù)主犯的身份性質(zhì)定罪處罰。
3、《刑法修正案（十一）》施行后，由于刑期變化，導(dǎo)致本罪第一檔刑期的刑事追訴期限由10年變?yōu)?年，第二檔刑期的追訴期限仍為15年。特別注意的是，原來規(guī)定的5年以上和五年以下均包括5年，刑事追訴期限為10年而非5年。
4、根據(jù)《刑法修正案（十一）》體現(xiàn)的平等保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)的立法精神，“公通字【2022】12號”追訴標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整了“法釋【2016】9號”《解釋》規(guī)定的職務(wù)侵占罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。自2022年5月15日起立案標(biāo)準(zhǔn)由原來的6萬元降低為3萬元。結(jié)合刑期的變化，司法解釋的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)為3萬元、數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)為100萬元、數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)為1500萬元。分別對應(yīng)的刑期為3年以下、3-10年以下、10年以上或無期徒刑。
5、注意區(qū)分“利用職務(wù)上的便利”和“工作上的便利”的區(qū)別。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》“利用職務(wù)上的便利”是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。關(guān)于“工作上的便利”，是指與工作職權(quán)、職責(zé)沒有直接關(guān)聯(lián)的便利條件，僅僅因為工作原因熟悉作案環(huán)境、熟悉內(nèi)部防盜或反舞弊措施、易接觸到作案目標(biāo)等，行為人僅因內(nèi)部財物流轉(zhuǎn)而在短時間內(nèi)過手財物，對過手財物并無占有、處分權(quán)利，此時非法占有相關(guān)財物應(yīng)認(rèn)定行為人利用工作便利而非職務(wù)便利。由于相關(guān)便利與職權(quán)無直接關(guān)聯(lián)，由此以侵吞、騙取、竊取等手段非法占有本公司財物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊、詐騙等犯罪。
6、監(jiān)察法施行之前2017年2月13日最高人民法院關(guān)于被告人林少欽受賄請示一案對福建省高級人民法院的答復(fù)（【2016】最高法刑他5934號）中追訴時效的理解問題。根據(jù)2021年修正過的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條的規(guī)定，司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“規(guī)則”、“批復(fù)”和“決定”五種。對于個案的請示答復(fù)不屬于司法解釋，沒有普遍的法律效力。由于是對具體個案的答復(fù)意見，也就不存在是否作廢的問題。這個答復(fù)是針對《刑法修正案（九）》為了解決2016年4月18日“兩高”關(guān)于貪污賄賂犯罪司法解釋的適用問題的，在追訴時效期限以及是否適用立案時的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵循刑法第12條關(guān)于從舊兼從輕的新舊法適用原則。此答復(fù)只是說明已經(jīng)進(jìn)入刑事訴訟程序的案件法院應(yīng)該繼續(xù)審理，解決的是程序問題。至于是否依據(jù)新的法律作出無罪或從輕的判決，則應(yīng)按照刑法第12條處理。
7、關(guān)于非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問題。公安部2005年6月24日印發(fā)的《公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局關(guān)于對非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問題的工作意見》全國人大常委會法制工作委員會對《關(guān)于公司人員利用職務(wù)上的便利采取欺騙等手段非法占有股東權(quán)利行為如何定性處理的批復(fù)》的意見【法工委發(fā)函[2005]105號】均明確規(guī)定，根據(jù)刑法的規(guī)定，股份屬于財產(chǎn)。采取各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構(gòu)成犯罪的，適用刑法有關(guān)非法侵犯他人財產(chǎn)的犯罪規(guī)定。對于公司股東之間或者被委托人利用職務(wù)便利，非法占有公司股東權(quán)利的行為，如果能夠認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，則可對其利用職務(wù)便利，非法占有公司管理中的股東權(quán)利的行為以職務(wù)侵占罪論處。
8、個人獨資企業(yè)員工能否成為職務(wù)侵占罪主體的問題。根據(jù)最高人民法院【法研[2011]20號】復(fù)函規(guī)定，刑法第271條第1款規(guī)定的“單位”包括“個人獨資企業(yè)”主要理由是刑法第30條規(guī)定的單位犯罪的“單位”與刑法第271條第1款職務(wù)侵占罪的單位概念不盡一致，前者是作為犯罪主體應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的“單位”，后者是指財產(chǎn)被侵害需要刑法保護(hù)的“單位”，責(zé)任追究針對的是該單位中的個人。有關(guān)司法解釋之所以規(guī)定，不具有法人資格的獨資企業(yè)不能成為單位犯罪的主體，主要是考慮此類企業(yè)因無獨立財產(chǎn)、個人與企業(yè)行為的界限難以區(qū)分；不具備獨立承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。刑法第271條第1款立法目的基于保護(hù)單位財產(chǎn)，懲處單位內(nèi)工作人員利用職務(wù)便利，侵吞單位財產(chǎn)的行為，因此該款規(guī)定中的“單位”應(yīng)當(dāng)包括獨資企業(yè)。但筆者認(rèn)為對于獨資企業(yè)的開辦者不屬于個人獨資企業(yè)的員工，在無法區(qū)分個人財產(chǎn)和單位財產(chǎn)時不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。
馮振國
職務(wù)：合伙人
工作地：鄭州
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：刑事法律業(yè)務(wù)
工作語言：中文
電話：13838113391
郵箱：zhenguo.feng@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
馮振國律師執(zhí)業(yè)以來辦理了多起免于刑事處罰、無罪、不起訴、改變定性、有社會影響的案件。比如：馮某某受賄免于刑事處罰案、席某某盜竊無罪案、趙某某故意傷害無罪案、曹某正當(dāng)防衛(wèi)無罪案、徐某某強制猥褻無罪案（涉外）、韓某某強迫交易無罪案、徐某受賄不起訴案、周某某貪污改變定性案、周某盜竊改變定性案、韓某敲詐勒索改變定性案、某達(dá)國貿(mào)公司銷毀會計賬簿罰金爭議案、李某涉黑集團(tuán)改變罪名定性案、趙合某敲詐勒索改變定性案、 12*5 銀行搶劫案、郭某某強奸案（刀下留人）、譚某某以危險方法危害公共安全案、洛陽李某平涉黑集團(tuán)部分罪名無罪案、漯河王某某法官被害案等。
教育背景
中國政法大學(xué) 在職博士中國人民大學(xué)法學(xué)學(xué)士
社會任職
中國政法大學(xué)犯罪與司法研究中心研究員河南工業(yè)大學(xué)疑難案件研究中心研究員管城回族區(qū)首席法律咨詢專家
第六屆鄭州市律師協(xié)會刑事律師協(xié)會副會長
第七屆鄭州市律師協(xié)會刑事訴訟中心主任
第七屆河南省律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)委員會副秘書長
第八屆河南省律師協(xié)會職務(wù)犯罪辯護(hù)業(yè)務(wù)委員會副主
任
第十屆全國律協(xié)企業(yè)合規(guī)法律專業(yè)委員會委員
河南省刑法學(xué)研究會常務(wù)理事
中國法學(xué)會律師法學(xué)研究會理事
中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會理事
河南省人民檢察院人民監(jiān)督員
鄭州市人民檢察院聽證員
鄭州市政法委處非專家指導(dǎo)組成員
第二屆漯河仲裁委員會仲裁員
河南省律師協(xié)會掃黑惡專項斗爭律師辯護(hù)業(yè)務(wù)指導(dǎo)工
作組成員
河南省律師協(xié)會省人大常委會立法基地立法咨詢專家
河南警察學(xué)院兼職導(dǎo)師
河南檢察職業(yè)學(xué)院兼職導(dǎo)師
河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師
鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院法學(xué)院兼職導(dǎo)師
黃河科技學(xué)院商學(xué)部兼職導(dǎo)師
河南開封科技傳媒學(xué)院特聘教授
鄭州西亞斯學(xué)院文法學(xué)院客座教授
鄭州市2019年度優(yōu)秀刑辯律師
河南省2013-2016年度優(yōu)秀刑辯律師
河南省首批專業(yè)刑事律師
河南省公訴人與律師辯論大賽優(yōu)秀指導(dǎo)老師
小議刑法中的國有公司
作者：張振宇
在刑法正文之中，“國有公司”一詞出現(xiàn)了21次，不僅涉及剝奪政治權(quán)利、公共財產(chǎn)、國家工作人員的范圍界定，還涉及如何確定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、簽訂履行合同失職被騙罪、國有公司人員失職罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪、私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪、單位受賄罪、私分國有資產(chǎn)罪等8個罪名犯罪主體的問題。例如，國有公司工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己親友經(jīng)營的，或以明顯高于市場的價格向自己親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己親友經(jīng)營管理的單位銷售商品，或者向自己親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的，根據(jù)刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成為親友非法牟利罪。而非國有公司、企業(yè)的工作人員，實施同樣行為，則不作為犯罪處理。同樣，國有公司、企業(yè)索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的，可以構(gòu)成單位受賄罪，而非國有公司、企業(yè)的同樣行為則不構(gòu)成犯罪。因此，對于刑法中的國有公司進(jìn)行解析，有助于對上述問題進(jìn)行準(zhǔn)確把握。
一、理論爭議
在計劃經(jīng)濟(jì)時代，企業(yè)性質(zhì)單一，但在推行現(xiàn)代企業(yè)制度、國有企業(yè)大都已經(jīng)改制后的今天，國有公司、企業(yè)的界定就顯得復(fù)雜，尤其是圍繞著國有參股、控股企業(yè)的性質(zhì)如何界定，理論界有狹義說、廣義說之爭。[“狹義說”，也稱“獨資說”，該說認(rèn)為國有公司是指公司財產(chǎn)完全屬于國家所有的公司，包括由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨投資設(shè)立的國有獨資的有限責(zé)任公司；由2個以上50個以下國有投資主體共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司；以及以發(fā)起方式設(shè)立的全部資產(chǎn)為國有的股份有限公司。主要理由有二：一是從刑法、司法解釋以及其他法律法規(guī)能夠看出，國有公司與國有控股公司、國有參股公司是相互區(qū)別的、并列的
注：
[2]參見朱建華：《刑法中的國有公司、企業(yè)辨析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》第26卷第4期。
[3]參見呂天奇：《賄賂罪的理論與實踐》，光明日報出版社2007年版，第360頁。
[4]參見孫國祥：《關(guān)于國家工作人員的幾個問題》，載《南京大學(xué)法律評論》1998年春季號。
[5]參見孫國祥：《論刑法中的國家工作人員》，載《人民檢察》2013年第11期。
概念；二是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，公司的股權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的，由此決定了國有資本控股、參股的公司股份會發(fā)生變化。如果認(rèn)為國有資本控股、參股的公司、企業(yè)，就是國有公司、企業(yè)，將會導(dǎo)致公司、企業(yè)及其工作人員的身份性質(zhì)變動頻繁。[2]“廣義說”認(rèn)為，所謂國有公司，應(yīng)當(dāng)理解為國有全資公司和國有資本占控股地位的公司。[3持該觀點的學(xué)者還認(rèn)為，控股地位包括絕對控股和相對控股兩種情況。即國有資產(chǎn)持股比例在 51% 以上或者國有資產(chǎn)持股比例在 51% 以下但國有資產(chǎn)處于相對控股地位的股份或者有限責(zé)任公司，都應(yīng)屬于國有公司。[4主要理由有三：一是這些公司中雖然有非國有資產(chǎn)成分，但國有資產(chǎn)仍占主導(dǎo)地位，公司的利益主要為國家利益；二是將國資控股股份銀行負(fù)責(zé)管理公共資產(chǎn)、依法從事公務(wù)的工作人員界定為國家工作人員，法網(wǎng)更加周嚴(yán)；三是在審計法相關(guān)規(guī)定以及聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織關(guān)于《關(guān)于反對在國際商務(wù)活動中賄賂外國公職人員行為的公約》的評注中都能找到相關(guān)依據(jù)。[5]
二、實務(wù)處理
與理論爭議相呼應(yīng)的是，實務(wù)界關(guān)于國有公司范圍的處理并不完全一致。從最高人民法院的司法解釋及批復(fù)分析，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為國有公司僅限于國有全資公司，但司法實踐中卻存在將國有控股、參股公司認(rèn)定為國有公司的判例，公安部也在一定范圍內(nèi)存在不同觀點。
（一）從最高人民法院的司法解釋及批復(fù)分析，實務(wù)界一般認(rèn)為國有公司僅限于國有全資公司。
《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》明確：在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外,不屬于國家工作人員。對其利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》規(guī)定，為準(zhǔn)確認(rèn)定刑法分則第三章第三節(jié)中的國有公司、企業(yè)人員，現(xiàn)對國有控股、參股的股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員解釋如下：國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員,以國有公司、企業(yè)人員論。最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》也指出，經(jīng)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員?？梢?，上述規(guī)定沒有完全將國有控股、參股公司等國家出資企業(yè)等同于國有單位。否則，國有控股、參股公司等國家出資企業(yè)中從事管理活動的人員將一概被認(rèn)定為國家工作人員。[6]
（二）司法實踐中，存在將國有控股、參股公司認(rèn)定為國有公司的判例。
《刑事審判參考》第112集所記載的“工商銀行神木支行、童某等國有公司人員濫用職權(quán)案”中，被告人童某等3人均為國有控股公司工商銀行股份有限公司的工作人員，被以國有公司人員濫用職權(quán)罪定罪但免予刑事處罰。[7]《刑事審判參考》由最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦，撰稿人為兩位最高人民法院刑二庭的法官?？梢姡谀撤N情況下將國有控股、參股公司認(rèn)定為國有公司，在司法實踐中是存在的。
（三）公安部在一定程度上也存在不同觀點
《公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局關(guān)于對國有控股、參股的金融部門及其分支機(jī)構(gòu)有關(guān)人員失職或者濫用職權(quán)可否使用刑法第168條的批復(fù)》（公經(jīng)[2012]269號）規(guī)定，國有控股或者參股的公司、企業(yè)，不屬于刑法規(guī)定中的國有公司、企業(yè)，但國有控股、參股公司、企業(yè)的工作人員在一定條件下可以適用刑法第168條的規(guī)定。
[6]參見陳興良：《國家出資企業(yè)國家工作人員的范圍及其認(rèn)定》，載《法學(xué)評論》2015年第4期。
[7]參見劉曉虎、徐建華：《工商銀行神木支行、童某等被控私分國有資產(chǎn)案一國家控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)資產(chǎn)行為的認(rèn)定》，載《刑事審判參考》第112集。
三、個人淺見
理論界關(guān)于國有公司范圍的討論，主要是考慮國家工作人員范圍及其認(rèn)定。在司法解釋關(guān)于國家工作人員的解釋日益擴(kuò)大的前提下，將國有公司范圍限縮為國有全資公司，能一定程度上限定國家工作人員的范圍，起到拾漏補缺的作用。但是，刑法分則第三章第三節(jié)“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”中，將為親友非法牟利罪、簽訂履行合同失職被騙罪、國有公司人員失職罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪、徇私舞低價折股、出售國有資產(chǎn)罪（以下簡稱“為親友非法牟利罪等五罪名”）的保護(hù)范圍限定在國有全資公司，在某些案件中卻顯得不夠周嚴(yán)。此為司法判例以及公安部存在不同聲音的直接原因。
存在上述情況的根本原因在于刑法對國有公司與非國有公司的保護(hù)不均衡。為親友非法牟利罪等五罪名雖然規(guī)定在刑法分則第三章第三節(jié)“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”中，但其保護(hù)國有公司的意味十分明顯。毋庸置疑，這些犯罪行為不只在國有公司中具有法益侵害性，在非國有公司中也是如此。所以，當(dāng)非法經(jīng)營同類營業(yè)等六種犯罪行為發(fā)生在非國有公司之時，刑法對法益保護(hù)就顯得不夠周嚴(yán)。這就促使司法機(jī)關(guān)在實踐中將“國有公司”作擴(kuò)大解釋。
個人認(rèn)為，處理的主要路徑有二：一是在解釋論層面，應(yīng)將“從事公務(wù)”作為國家工作人員的根本特征，摒棄“身份論”的思維慣性，在將國有全資公司、國有控股、參股公司均解釋為國有公司的同時，將國有公司中的一般工作職能與從事公務(wù)區(qū)別開來。以“從事公務(wù)”作為限制“國家工作人員”范圍的要件，以擴(kuò)大國有公司范圍嚴(yán)密法網(wǎng)；二是在立法論層面，一般應(yīng)將國有公司與非國有公司相同對待，同時以“違反公司章程”等作為限制條件，以防止刑法打擊面的擴(kuò)大化。
簡述刑法中的占有
作者：張振宇
一、占有概念在刑法中的地位及研究意義
（一）占有是財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件中必不可少的要素
刑法分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”是刑法分則各章節(jié)之中最疑難復(fù)雜的章節(jié)之一。其中原因，不只是因為財產(chǎn)犯罪在司法實踐中常見多發(fā)且形態(tài)萬千，更是因為財產(chǎn)犯罪中此罪與彼罪之間的界限十分模糊。其中，尤以詐騙罪、盜竊罪、侵占罪為甚。
關(guān)于這三個罪名之間最主要的區(qū)別，一般認(rèn)為，詐騙罪、盜竊罪是占有轉(zhuǎn)移型的犯罪，而侵占罪是非占有轉(zhuǎn)移型的犯罪。具體而言，侵占罪是在行為人實施犯罪之前就已經(jīng)占有作為犯罪對象的他人財物；而在盜竊罪和詐騙罪之中，在行為人實施犯罪之前，作為犯罪對象的他人財物是在他人的占有狀態(tài)之下。由此可見，財物的占有狀態(tài)是區(qū)分侵占罪、盜竊罪的主要依據(jù)。詐騙罪、盜竊罪都是轉(zhuǎn)移占有型犯罪，可詐騙罪是交付型犯罪，而盜竊罪是取得型犯罪。詳言之，詐騙罪轉(zhuǎn)移占有的原因是被害人基于錯誤認(rèn)識主動交付財物；盜竊罪是行為人違背被害人意志，使用平和的手段取得財物的犯罪，對于被害人而言，轉(zhuǎn)移存在被動性。二者區(qū)分的主要依據(jù)是被害人喪失對財物占有狀態(tài)的主動性（被動性），所以準(zhǔn)確把握
被害人對財物的占有狀態(tài)也很關(guān)鍵。
此外，其他財產(chǎn)類犯罪的構(gòu)成要件也與占有概念有著千絲萬縷的聯(lián)系。因此，占有概念是財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件中必不可少的概念，非常值得探究。
（二）占有說也是刑法學(xué)關(guān)于財產(chǎn)犯罪侵犯法益的有力學(xué)說
刑法學(xué)關(guān)于刑法設(shè)置財產(chǎn)犯罪所保護(hù)的法益，存在“本權(quán)說”與“占有說”的觀點對立。本權(quán)說認(rèn)為，刑法設(shè)置財產(chǎn)犯罪所保護(hù)的法益是財物的所有權(quán)及其他本權(quán)。行為只有侵害了他人的本權(quán)才構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，如果只是單純地侵害了他人對財物的占有，則不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。占有說則認(rèn)為，刑法設(shè)置財產(chǎn)犯罪所保護(hù)的法益不僅是占有事實本身，不僅包括有權(quán)占有，也包括無權(quán)占有。
因此，深究占有概念，探尋占有說的理論基礎(chǔ)，對于侵財類犯罪的辯護(hù)具有重要意義。
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[4][日]大場仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版；
二、占有概念的內(nèi)涵
從1803年德國法學(xué)家薩維尼基于對羅馬法的研究，發(fā)表《論占有》一文開始，法學(xué)界一般認(rèn)為，占有必須同時具備占有事實和占有意思兩個要素。其中，對占有事實的理解一般為事實上對財物控制支配的狀態(tài)，較容易理解。但對占有意思的解釋較為復(fù)雜，也存在較大爭議。一般認(rèn)為，占有意思是對財物管理支配的主觀意愿。但并不要求針對每個特定財物都形成具體的、個別的支配意思，可以是概括的意思或者抽象的意思；并不要求占有者每時每刻都積極地顯示其具有占有意思，只要通過社會一般觀念可以判定占有事實的存在，并且占有者沒有積極放棄占有意思，就可以推定存在“潛在”的占有意思。
需要強調(diào)的是，刑法學(xué)對于占有狀態(tài)的判斷依據(jù)主要是一般社會觀念，因此關(guān)于占有狀態(tài)的判定不只是事實性的，更是規(guī)范性的。
三、刑法上的占有與民法中占有的區(qū)別
其一，相對于民法上的占有，刑法上的占有概念更為重要。如上文所述，刑法上的占有對于財產(chǎn)犯罪的影響是無以倫比的。而民法雖然也承認(rèn)占有作為一種事實狀態(tài)需要保護(hù)，但大多數(shù)情況都是將占有作為所有權(quán)的一項權(quán)能對待。所以，研究刑法與民法占有概念異同的多數(shù)是刑法學(xué)者。
其二，相對于民法上的占有，刑法上的占有更強調(diào)占有事實。刑法理論認(rèn)為民法上的占有更加觀念化，故不承認(rèn)占有輔助者的占有、間接占有以及占有的繼承移轉(zhuǎn)。比如，雖然目前司法實踐一般將拿走死者身上財物的行為定性為盜竊，但很多刑法學(xué)者認(rèn)為這種情況應(yīng)該定侵占而非盜竊，而得出這一結(jié)論的前提就是死者死亡之后喪失了對其財物的占有，且不承認(rèn)占有的繼承移轉(zhuǎn)。民法上的占有也不認(rèn)可無權(quán)占有，但刑法上的占有保護(hù)無權(quán)占有。例如，對于盜竊贓物的，即便持有贓物的人系無權(quán)占有，刑法理論一般也會認(rèn)定為構(gòu)成盜竊罪。
綜上，刑法中的占有概念十分復(fù)雜，一方面強調(diào)事實上的控制支配，另一方面卻要依據(jù)規(guī)范（社會一般觀念）來判斷占有的有無；一方面承認(rèn)占有意思是占有概念的構(gòu)成要素，另一方面又認(rèn)為占有意思可以是“潛在的”；至于“存款占有”、“二重買賣”等相關(guān)問題的爭論更是層出不窮。作為辯護(hù)人，能夠熟練掌握刑法理論，進(jìn)而因勢利導(dǎo)，使之服務(wù)于我們的結(jié)論，言之成理，言而有物，有利于打動甚至說服法司法工作人員，更好地維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。
[5][日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，法律出版社2013年版；
[6]周光權(quán)：“侵占罪疑難問題研究”，載《法學(xué)研究》2002年第3期；
[7]黎宏：“論財產(chǎn)犯中的占有”，載《中國法學(xué)》2009年第1期；
[8]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2013年版。
張振宇
職務(wù)：合伙人
工作地：北京
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：刑事法律業(yè)務(wù)
工作語言：中文
電話：18043688161
郵箱：zhenyu.zhang@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
張振宇律師畢業(yè)于清華大學(xué)法學(xué)院，師從周光權(quán)教授。曾在某省檢察院任職工作十一年，期間獨立辦理各類刑事案件百余件，在刑事法律業(yè)務(wù)方面具有豐富的經(jīng)驗，業(yè)務(wù)能力突出。
從事律師職業(yè)以來，辦理的何某霖涉黑案、王某明職務(wù)侵占案、曹某力敲詐勒索案、滿某陽詐騙案，均取得良好的效果。同時，張振宇律師為多家企業(yè)提供法律服務(wù)，企業(yè)類型包括某全球領(lǐng)先制藥企業(yè)、某國內(nèi)生物科技企業(yè)、某大型國有企業(yè)、某綜合性集團(tuán)等。
榮譽
曾參加吉林省第五屆優(yōu)秀公訴人競賽，榮獲吉林省十佳公訴人榮譽稱號
曾獲最高人民檢察院第三屆高端公訴人才稱號
曾榮獲吉林省委、省政府個人三等功一次
教育背景
清華大學(xué)法學(xué)碩士吉林財經(jīng)大學(xué)法學(xué)學(xué)士
非法占用農(nóng)用地罪之法律法規(guī)檢索、個罪沿革及辯點新探
作者：孫振勇
關(guān)于非法占用農(nóng)用地罪的辯護(hù)策略，在本文行文之初，筆者在公開渠道亦查到多篇文章對此專題展開了較為深入的論述，基于此，本文擬從相關(guān)法律法規(guī)檢索入手，以個罪沿革角度為突破探求辯護(hù)新視角，力求提供點滴益。
[1]《李勇，《審慎把握行政犯的司法認(rèn)定》，檢察日報2022年12月30日。
一、非法占用農(nóng)用地罪相關(guān)法律法規(guī)、立法及司法解釋縱覽
依據(jù)《刑法》第三百四十二條：“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>
本罪名為典型的行政犯，且包含空白罪狀，而關(guān)鍵的刑法補充規(guī)范表述為“違反土地管理法規(guī)”。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)從作為犯罪對象的農(nóng)用地的外延，以及作為補充規(guī)范的土地管理法規(guī)的范疇這兩點作為構(gòu)成要件規(guī)范分析的出發(fā)點，亦應(yīng)當(dāng)是辯護(hù)策略形成的側(cè)重點。
首先，根據(jù)《土地管理法》，土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，其中農(nóng)用地指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等。據(jù)此，如果有在案證據(jù)證明涉嫌侵占的土地中有建設(shè)用地和未利用地的，則不應(yīng)按照本罪處理。
其次，本罪補充規(guī)范的土地管理法規(guī)應(yīng)當(dāng)包括：《土地管理法》《土地管理法實施條例》《森林法》《森林法實施條例》《草原法》，依據(jù)行政犯認(rèn)定的普遍規(guī)則，補充規(guī)范的外延應(yīng)予限制，而不能隨意擴(kuò)張其范疇，但筆者要強調(diào)的是辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)更進(jìn)一步從前述正向認(rèn)定的基礎(chǔ)上，拓展性地尋找認(rèn)定土地占用行為的行政前置程序中的瑕疵和辯點，為刑事辯護(hù)提供有效的路徑和手段。
二、非法占用農(nóng)用地罪之沿革探究
在此討論個罪沿革，第一方面是因為構(gòu)成該罪的基礎(chǔ)違法行為可能具有延續(xù)性，甚至跨越多年，其間作為刑法補充規(guī)范的“土地管理法規(guī)”包括刑法條文本身可能存在調(diào)整和變化；第二方面，作為典型的行政犯，其法益保護(hù)本身也具有流變性，即“因為行政法規(guī)基于行政管理的需要處于快速動態(tài)變化之中，由此也導(dǎo)致處理行政犯的刑事政策具有一定的變動性”[；第三方面在于本罪源出“非法占用耕地罪”，這個罪名與其他新增加的罪名有點不同，它是在刑法中直接增加的罪名，并非土地管理法規(guī)定需要追究刑事責(zé)任才增加的罪名，該罪名是刑法修訂引導(dǎo)著土地管理法的修訂[2]，即本罪保護(hù)的對象曾經(jīng)發(fā)生過多次變化。
97年刑法生效前，79年刑法在與現(xiàn)行刑法相關(guān)的破壞環(huán)境資源保護(hù)罪一節(jié)中的相關(guān)罪狀中，僅規(guī)定了盜伐、濫伐林木罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪和非法狩獵罪。97年刑法首次將違法占用耕地行為規(guī)定為犯罪行為，同時拓張了非法采礦罪，細(xì)化了盜伐、濫伐林木罪，以及非法捕撈水產(chǎn)品罪和非法狩獵罪。隨后，2001年的《刑法修正案（二）》中又將林地、草地等農(nóng)用地均納入該罪的犯罪對象之中，將罪名由非法占用耕地罪拓張調(diào)整為非法占用農(nóng)用地罪。從破壞環(huán)境資源保護(hù)罪一節(jié)及非法占用農(nóng)用地罪的立法和司法變中，我們能夠明顯看到刑法所保護(hù)的法益的流變，從重視對地上物或者地下資源即林木、珍稀動植物和礦產(chǎn)資源的保護(hù)，逐漸增加到對各種類型農(nóng)用地本身的占用行為的刑法規(guī)治和入罪。
據(jù)此，對于該罪之辯護(hù)也要立足行政犯和刑法補充條款的特殊性，結(jié)合個罪發(fā)展變化和國家土地管理制度發(fā)展改革的階段性，對于構(gòu)罪與否做出更加有針對性的辯護(hù)。
三、個罪關(guān)鍵辯點歸納
筆者認(rèn)為根據(jù)罪狀表述，本罪只有在同時具備違反土地管理法規(guī)，非法占用并改變用途，造成農(nóng)用地大量毀壞三個條件的前提下，才能構(gòu)成犯罪。本罪關(guān)鍵辯點為如下三點：
1、對于地類性質(zhì)的認(rèn)定，是司法實踐中認(rèn)定的難點，也是辯護(hù)的要點
土地管理法將土地性質(zhì)分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，而其中農(nóng)用地又包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等。同時，土地行政主管部門基于土地用途管制制度的需要，還將土地用途區(qū)分為規(guī)劃用途和現(xiàn)狀用途，即規(guī)劃地類和現(xiàn)狀地類。實踐中認(rèn)定涉案土地性質(zhì)的依據(jù)主要分三類，一是直接案涉時點的土地利用規(guī)劃用途；二是案涉地塊土地權(quán)屬證書；三是以土地利用現(xiàn)狀用途為依據(jù)，即案涉時點歷次國土調(diào)查及年度國土變更調(diào)查的成果（截至目前共開展了三次全國國土調(diào)查）。而上述三種依據(jù)出現(xiàn)不一致的情況經(jīng)常發(fā)生，這也是此類案件辯護(hù)中可憑借為辯護(hù)突破的關(guān)鍵之處。
據(jù)此，辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將地類性質(zhì)認(rèn)定作為本罪辯護(hù)的重點突破方向，而辯護(hù)的方向也應(yīng)堅持地類性質(zhì)認(rèn)定以實際用途為準(zhǔn)，如果公訴方只是提供權(quán)屬證書或規(guī)劃的，則應(yīng)當(dāng)注意從案發(fā)時點的土地利用現(xiàn)狀實際情況中尋找突破點。另外，如果行政機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)并未依據(jù)自然資源違法行為立案查處工作規(guī)程中之程序?qū)Φ仡愋再|(zhì)做出套合認(rèn)定的，辯護(hù)人也應(yīng)當(dāng)從程序瑕疵的角度提出影響事實認(rèn)定的辯護(hù)理由。
2、是否存在農(nóng)用地大量毀壞及毀壞程度的認(rèn)定，系關(guān)鍵辯點
司法實踐中，本罪對被占用地的破壞程度通常依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)對涉案土地破壞情況的鑒定意見來認(rèn)定，或依據(jù)司法解釋中對毀壞的幾種列舉行為進(jìn)行直接認(rèn)定。但現(xiàn)實情況是，司法解釋中的列舉行為與鑒定意見所依據(jù)的技術(shù)規(guī)范和地塊實際情況之間存在各種偏差或出入，也導(dǎo)致本罪認(rèn)定中對土地毀壞程度認(rèn)定的困難。[3]
[3]白秀峰、劉春陽，《非法占用農(nóng)用地案辦理的難點與對策》，檢察日報-明鏡周刊·實務(wù)2024-01-16。
[4]北京星來律師事務(wù)所，《非法占用農(nóng)用地罪司法現(xiàn)狀及常見辯護(hù)要點》，知乎(zhihu.com)
而基于此，辯護(hù)人認(rèn)為本罪辯護(hù)的重點方向就是一定要堅持對農(nóng)用地毀壞程度及相關(guān)鑒定意見進(jìn)行形式和實質(zhì)審查。首先，對于鑒定意見，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案涉土地的實際情況，從鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)、鑒定人資質(zhì)、鑒定對象、鑒定程序、鑒定過程和方法、鑒定文書格式等方面進(jìn)行形式審查。其次，尤其要重視案件中是否存在相反證據(jù)能夠證明農(nóng)用地的種植條件未遭到破壞或污染，如果存在以上情節(jié)則應(yīng)當(dāng)以事實為依據(jù)認(rèn)定不構(gòu)成犯罪。
3、嫌疑人或被告的主觀明知與故意是司法實踐中認(rèn)定的難點，也是辯護(hù)要點之一
自然資源保護(hù)的理念在近30年發(fā)生了重大變化，刑法在自然資源、土地占用類型的犯罪中所保護(hù)的法益范疇和邊界也發(fā)生了重要的變化，但實際生活中人民群眾對前述變化的認(rèn)知并不充分。因此，辯護(hù)人要關(guān)注相關(guān)法律法規(guī)的發(fā)展沿革，結(jié)合土地利用現(xiàn)狀的實際情況和嫌疑人或被告的主觀認(rèn)知能力，對案件中是否存在主觀故意做出更為有效的辯護(hù)。
對于土地利用現(xiàn)狀和實際情況與權(quán)屬證書、土地規(guī)劃存在矛盾的案件，如果當(dāng)事人對于前述差異和案涉土地現(xiàn)實情況并不具備明知的，則應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)，就不存在主觀故意和明知開展深入細(xì)致的辯護(hù)工作。
同時，辯護(hù)人也要結(jié)合刑法補充條款的歷次變更，尋找對犯罪嫌疑人或被告人更為有利的角度，有效利用從舊兼從輕原則，如果現(xiàn)行刑法在認(rèn)定方面從重的，則應(yīng)當(dāng)排除現(xiàn)行刑法的適用和溯及既往的效力，有效利用保護(hù)法益的流變做出于委托人有利的辯護(hù)。
四、總結(jié)
非法占用農(nóng)用地罪作為典型的行政犯，在當(dāng)前加強環(huán)境資源保護(hù)力度的社會背景下，受到更多的關(guān)注。該罪從無到有，從根骨到豐滿的發(fā)展過程，側(cè)面展示了中國法治逐漸走向成熟的歷程。曾有數(shù)位學(xué)人或同行對類罪或本罪辯護(hù)提供過豐富的論述和有建設(shè)性的建議，筆者僅在文中就部分辯點進(jìn)行有限展開，希望能對讀者產(chǎn)生點滴益，如有錯漏亦請指正。
孫振勇
職務(wù)：高級合伙人
工作地：北京
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：刑事辯護(hù)、刑民交叉
工作語言：中文/英文
電話：13811995625
郵箱：zhenyong.sun@kandgalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
孫振勇律師曾從事刑事審判工作7年，歷任北京市某法院審判員、立案庭副庭長，并曾任北京市某區(qū)政法委法制科科長。2009年10月至2010年4月，在最高人民法院研究室從事司法輔助和司法解釋起草等工作。2014年8月至2016年8月，又任國家開發(fā)投資公司中成股份有限公司法律部高級法務(wù)經(jīng)理，從事投資及日常法律管理工作。
孫振勇律師專注于刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，執(zhí)業(yè)以來辦理了多起免于刑事處罰、無罪、不起訴、改變定性的案件。包括大量重大疑難刑事案件，業(yè)績涵蓋企業(yè)合規(guī)不起訴，受賄案、濫用職權(quán)案、職務(wù)侵占案、違規(guī)出具金融票證案、涉嫌黑社會組織犯罪案、非法吸收公眾存款案等，前述案件中既有涉案金額百億以上的重特大案件，也有交易架構(gòu)復(fù)雜的新類型經(jīng)濟(jì)犯罪案件，在職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)類犯罪刑事辯護(hù)領(lǐng)域有一定造詣。
孫振勇律師擅長訴訟及非訴訟法律事務(wù)，因具有在中國司法系統(tǒng)長期供職的經(jīng)驗，同時具備中央企業(yè)境內(nèi)外投資及職業(yè)代理訴訟案件的多元化背景，可通過交叉領(lǐng)域的豐富經(jīng)驗為貴客戶提供全面、透徹、具備可執(zhí)行力度的綜合化法律服務(wù)方案，同時具有豐富的代理刑事立案工作經(jīng)驗。帶領(lǐng)團(tuán)隊同時擔(dān)任理想汽車、京西利川環(huán)?？萍加邢薰尽⑹锥紟煼洞髮W(xué)附屬中學(xué)、望?？敌牛ū本┛萍脊煞莨镜榷嗉覈蟆⑹聵I(yè)單位及上市公司的常年法律顧問，涉及環(huán)保、工程建設(shè)、醫(yī)藥、信息技術(shù)、教育、涉外勞動爭議、新能源汽車等領(lǐng)域。
教育背景
中國政法大學(xué)法學(xué)碩士北京科技大學(xué)法學(xué)學(xué)士
榮譽
2019年朝陽區(qū)律師行業(yè)優(yōu)秀黨務(wù)工作者
2023-2024朝陽區(qū)律師行業(yè)優(yōu)秀共產(chǎn)黨員
2024年度康達(dá)青年律師刑事辯護(hù)精英
社會任職
北海仲裁委員會仲裁員
北京市多元調(diào)解中心調(diào)解員
北京市朝陽區(qū)物業(yè)糾紛人民調(diào)解委員會人
民調(diào)解員
北京市法學(xué)會會員
北京市律師協(xié)會未成年人保護(hù)法律專業(yè)委員會副主任
北京市朝陽區(qū)律師協(xié)會權(quán)益保障委員會副秘書長
北京市朝陽區(qū)律師協(xié)會科技創(chuàng)新與數(shù)字經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)研究會副秘書長
北京市文化娛樂法學(xué)會合規(guī)與風(fēng)險管理專業(yè)委員會秘書長
天津商業(yè)大學(xué)校外導(dǎo)師《法治日報》律師專家?guī)斐蓡T
掩飾、隱瞞犯罪所得罪行為人的退賠范圍：
違法所得還是全案犯罪數(shù)額？
作者：陳育熾
近年來，因電信詐騙頻發(fā)，掩飾、隱瞞犯罪所得罪成為高發(fā)犯罪之一。此類案件中，行為人往往獲利較小，但其協(xié)助轉(zhuǎn)移的贓款卻高達(dá)數(shù)十萬乃至上百萬元。在此情況下，行為人的退賠責(zé)任究竟應(yīng)以違法所得為限，還是基于“部分實行、全部責(zé)任”的共同犯罪理論，對全案犯罪數(shù)額承擔(dān)退賠義務(wù)？目前，對該問題尚無明確規(guī)定，仍存在不同觀點，而在近日筆者辦理的一起掩飾、隱瞞犯罪所得案件中，該問題亦成為爭議焦點。本文結(jié)合法律規(guī)定、權(quán)威觀點及當(dāng)前判例，分析該罪行為人的退賠范圍，并認(rèn)為其退賠責(zé)任應(yīng)限定于其違法所得，而非上游犯罪造成的全部經(jīng)濟(jì)損失。
一、關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得罪行為人退賠義務(wù)的不同觀點
當(dāng)前，關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得罪行為人退賠義務(wù)的主要爭議點在于，應(yīng)否讓行為人在退出違法所得之外，對上游犯罪被害人承擔(dān)全額退賠責(zé)任。也即，行為人是否要退賠高達(dá)幾十萬乃至數(shù)百萬的贓款？
(一）肯定說
“肯定說”認(rèn)為，行為人協(xié)助上游犯罪進(jìn)行贓款轉(zhuǎn)移和處置，應(yīng)當(dāng)對上游犯罪造成的全部經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)共同退賠責(zé)任。
理由是，第一，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2021〕1號，以下簡稱“刑訴法解釋”）第176條規(guī)定，“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠?！倍袨槿穗[瞞、轉(zhuǎn)移贓款的行為，與上游犯罪具有緊密關(guān)聯(lián)，屬于非法處置被害人財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或責(zé)令退賠。第二，根據(jù)“部分實行、全部責(zé)任”理論，在共同正犯場合，各共同犯罪人即使僅實施了共同犯罪中的部分行為，也應(yīng)當(dāng)對整個犯罪結(jié)果負(fù)責(zé)。因此，掩飾、隱瞞犯罪所得罪行為人也應(yīng)當(dāng)對全案犯罪數(shù)額承擔(dān)退賠責(zé)任。
（二)否定說
“否定說”認(rèn)為，行為人僅應(yīng)退出違法所得，不應(yīng)對上游犯罪被害人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)共同退賠責(zé)任。
此種觀點對“肯定說”進(jìn)行了明確反駁：首先，“刑訴法解釋”第176條針對的情形是直接侵犯被害人財產(chǎn)權(quán)益的情形，即直接侵財?shù)纳嫌畏缸锶?，而掩飾、隱瞞犯罪所得的行為人只是對上游犯罪已取得的贓物進(jìn)行二次處理，侵害的主要是司法機(jī)關(guān)追查犯罪、贓物的司法秩序，并非被害人的財產(chǎn)權(quán)，并未直接占有或處置被害人財產(chǎn)。其次，上下游犯罪行為人之間的關(guān)系不屬于共同正犯，不應(yīng)適用“部分實行、全部責(zé)任”原理。
二、司法實踐中，權(quán)威觀點已認(rèn)可，掩飾、隱瞞犯罪所得行為人的退賠責(zé)任應(yīng)以實際獲利為限，多數(shù)案例也未強調(diào)行為人應(yīng)對上游犯罪損失承擔(dān)退賠責(zé)任
近期，最高人民法院法官汪雷、曹東方在《人民法院報》上發(fā)表文章《掩飾、隱瞞犯罪所得行為人的賠償責(zé)任問題》指出，“基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和依法保障被告人財產(chǎn)權(quán)利原則，對上游犯罪被害人的財產(chǎn)損失，應(yīng)首先由上游犯罪行為人承擔(dān)全額退賠責(zé)任，掩飾、隱瞞犯罪所得行為人承擔(dān)補償性的退賠責(zé)任，原則上在其實際違法所得范圍內(nèi)進(jìn)行退賠；被告人主動退賠的數(shù)額超過其實際違法所得的，可在量刑時酌情從寬處理?！?/p>
而經(jīng)筆者檢索相關(guān)判例發(fā)現(xiàn)，司法實踐中，雖然暫無案例明確提出掩飾、隱瞞犯罪所得行為人的退賠責(zé)任應(yīng)限于其實際獲利，但不少案例均在認(rèn)定行為人全額退贓的基礎(chǔ)上予以從輕、減輕處罰，并未提出追繳剩余涉案資金?？梢?，實務(wù)中并未認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得行為人應(yīng)對上游犯罪損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，而主要關(guān)注行為人退繳非法所得的情況。
例如，（2024）閩09刑終52號案例中，馬某在“跑分”期間共計收款391570元，其中查證屬實的涉詐騙錢款共計130000元，上述錢款均于收款當(dāng)日被取現(xiàn)或轉(zhuǎn)移，馬某從中非法獲利2600元。最終，其退出違法所得2600元，一審、二審法院均認(rèn)可其屬于“退出全部違法所得”“全部退贓”，并予以減輕處罰，未提出繼續(xù)追繳其余涉詐騙錢款。
在（2024）豫14刑終70號案例中，周某出租的銀行卡接收涉詐資金共計116750元，從中非法獲利15183元。最終，其退出非法獲利15183元，一審、二審法院均認(rèn)定其屬于“全部退贓”，并予以減輕處罰，并未要求追繳其余涉詐資金。
三、理論與實踐分析：罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與打擊電信詐騙的現(xiàn)實需求
在梳理上述觀點、案例的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則及嚴(yán)懲電信詐騙犯罪的現(xiàn)實需求，掩飾、隱瞞犯罪所得罪行為人的退賠范圍應(yīng)限于其實際獲利，而不應(yīng)對上游犯罪所造成的全部經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)責(zé)任。
（一）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是刑法的基本原則之一。在掩飾、隱瞞犯罪所得罪與其上游犯罪存在明顯差異的情況下，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不應(yīng)對二者苛以相同的刑罰。掩飾、隱瞞犯罪所得罪與其上游犯罪間的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下方面：
1.行為性質(zhì)不同：上游犯罪直接侵害被害人的財產(chǎn)權(quán)，造成經(jīng)濟(jì)損失；而掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為發(fā)生在上游犯罪既遂之后，其作用僅在于維持和轉(zhuǎn)化犯罪所得的狀態(tài)，并未直接侵害被害人的財產(chǎn)權(quán)或擴(kuò)大損失。
2.行為危害性不同：從危害結(jié)果來看，掩飾、隱瞞犯罪所得行為人并未直接造成被害人財產(chǎn)損失，僅是對既有犯罪結(jié)果的事后延續(xù)，其危害性明顯小于上游犯罪。
可見，掩飾、隱瞞犯罪所得的行為與上游的詐騙等犯罪行為，無論是在行為性質(zhì)、作用和結(jié)果方面都有明顯區(qū)別。如果掩飾、隱瞞犯罪所得罪行為人被要求對上游犯罪的全部損失承擔(dān)退賠責(zé)任，實際上是擴(kuò)大了其行為所需承擔(dān)的責(zé)任范圍，違背了刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。
（二）打擊電信詐騙的現(xiàn)實需求
認(rèn)可掩飾、隱瞞犯罪所得罪行為人應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)上游犯罪全額退賠責(zé)任的觀點往往認(rèn)為，如其退賠范圍僅以實際違法所得為限，被害人的損失極可能無法得到全部賠償，不利于懲治電信詐騙類犯罪。因此，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大掩飾、隱瞞犯罪所得行為人的退賠責(zé)任，以增強對被害人權(quán)益的保護(hù)和對電詐犯罪鏈條的打擊力度。
然而，在筆者看來，上述做法反而無益于打擊日益猖獗的電信詐騙。電信詐騙通常屬于涉眾型犯罪，參與人數(shù)較多、責(zé)任分散，不同行為人在層級、作用及獲利數(shù)額上均存在顯著差異。對于掩飾、隱瞞犯罪所得罪行為人這類底層人員而言，其與真正實施上游犯罪的行為人大多不認(rèn)識，對上游犯罪事實不知情，對贓款轉(zhuǎn)移的規(guī)模、方向沒有任何控制力，獲利也是最少的。若讓此類人員與上游主犯承擔(dān)同等退賠責(zé)任，反而會促使上游犯罪人更積極地尋找更多掩飾、隱瞞贓款的“替罪羊”，以逃避自身退賠責(zé)任，更不利于打擊電信詐騙及掩隱犯罪。因此，從嚴(yán)厲打擊電信詐騙的現(xiàn)實需求來看，更應(yīng)準(zhǔn)確劃分上下游犯罪人的退賠責(zé)任，而非片面強調(diào)保護(hù)上游犯罪被害人的財產(chǎn)權(quán)利。
四、結(jié)論
綜上所述，筆者認(rèn)為，無論是從罪責(zé)刑相適應(yīng)的理論視角來看，還是打擊電信詐騙的實踐需求來看，掩飾、隱瞞犯罪所得罪行為人的退賠責(zé)任都應(yīng)限定在其實際違法所得的范圍內(nèi)，不應(yīng)對上游犯罪的全部損失承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)前司法實踐中，權(quán)威觀點已認(rèn)可了上述觀點，多數(shù)案例也未強調(diào)行為人應(yīng)對上游犯罪損失承擔(dān)退賠責(zé)任。對于主動退賠超出違法所得部分的行為人，應(yīng)認(rèn)定為超額退賠，如此，既能鼓勵積極退賠行為，又能兼顧對被害人權(quán)益的有效保護(hù)，有利于平衡各方利益，實現(xiàn)刑法的公平正義目標(biāo)。
陳育熾
職務(wù)：合伙人
工作地：廣州
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：互聯(lián)網(wǎng)、金融、經(jīng)濟(jì)犯罪刑事辯護(hù)，經(jīng)濟(jì)犯罪刑事控告、刑事專項合規(guī)，刑事危機(jī)應(yīng)對等
工作語言：中文
電話：13926220160
郵箱：yuchi.chen@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
陳育熾律師擁有十年的經(jīng)濟(jì)刑法司法機(jī)關(guān)工作經(jīng)驗、八年的經(jīng)濟(jì)刑事執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，從事律師工作后每年均在辦理經(jīng)濟(jì)、金融、互聯(lián)網(wǎng)犯罪、公司合規(guī)、企業(yè)反舞弊專業(yè)領(lǐng)域取得突出成果，曾成功辦理過某千萬級涉外詐騙無罪辯護(hù)案、某涉億合同詐騙無罪辯護(hù)案、某上市公司高管職務(wù)侵占無罪辯護(hù)案、某涉億復(fù)雜侵犯商業(yè)秘密無罪辯護(hù)案等多宗無罪辯護(hù)案件和不起訴、撤案處理案件，深受客戶信任與好評。
教育背景
北京大學(xué)法學(xué)碩士
榮譽
2023年度GRCD中國合規(guī)大獎一年度卓越律師
2018-2024年連續(xù)獲得廣州市律協(xié)重大案件業(yè)務(wù)成果獎
社會任職
最高人民檢察院民事、行政咨詢專家
國家首批企業(yè)高級合規(guī)師
廣東省國資委專家講師
深圳大學(xué)合規(guī)研究院碩士兼職教師
粵港澳青年創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)合作專家
廣州市人民檢察院人民監(jiān)督員
從“非法占有目的”看騙取貸款罪和貸款詐騙罪的區(qū)別與認(rèn)定
作者：唐新波/唐弘易
就犯罪構(gòu)成而言，騙取貸款罪和貸款詐騙罪的構(gòu)成相似。此罪與彼罪在司法實踐中容易存在混淆情形。本文意在從筆者辦理案件的角度出發(fā)，探討實踐過程中公訴機(jī)關(guān)及審判機(jī)關(guān)對于此罪與彼罪之間的區(qū)分和認(rèn)定，為準(zhǔn)確界分兩罪提供參考。
一、騙取貸款罪
《刑法修正案（十一）》中，對于騙取貸款罪的法律條文做出了修改。修改前法律條文中“其他嚴(yán)重情節(jié)”這一入罪情形被刪除，相當(dāng)于限縮了騙取貸款罪的入罪門檻，僅處罰以欺騙手段獲取貸款，給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的行為。本款所稱的重大損失，通常指的是金融機(jī)構(gòu)所遭受的現(xiàn)實的損失，而非未來、不確定的損失。如果貸款已經(jīng)得到清償，或者貸款有足額擔(dān)保，或者貸款在案發(fā)時未到期，那么就不存在金融機(jī)構(gòu)的重大損失，那么就不構(gòu)成騙取貸款罪。若僅僅存在違規(guī)行為，而不具有現(xiàn)實損失的，也不構(gòu)成本罪，例如：（1）涉案貸款提供了足額的、真實的擔(dān)保。即使擔(dān)保物的變現(xiàn)需要通過民事法律程序，也不能因此推斷貸款本身涉嫌刑事犯罪；（2）雖然行為人偽造貸款資料或者改變資金用途造成貸實不符，但銀行貸款本息均在案發(fā)前清償?shù)?，由于沒有重大損失，也不構(gòu)成本罪；(3）案發(fā)時貸款尚未到期，且行為人可以償還貸款的，也不適宜構(gòu)成本罪。
騙取貸款罪的立案標(biāo)準(zhǔn)采用的是最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布修訂后的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》“第二十二條（騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證案（刑法第一百七十五條之一)）以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上
的，應(yīng)予立案追訴?！痹撘?guī)定明確了只有在給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成五十萬元以上的損失時，才能對騙取貸款罪立案追訴。也即構(gòu)成本罪，必須以給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失為條件。
二、貸款詐騙罪
《中華人民共和國刑法》第193條：有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)編造引進(jìn)資金、項目等虛假理由的；(二)使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的；(三)使用虛假的證明文件的；(四)使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保或者超出抵押物價值重復(fù)擔(dān)保的；(五)以其他方法詐騙貸款的。
由此可以看出，貸款詐騙罪和騙取貸款罪雖然都是以欺騙的手段騙取了銀行的貸款，但是貸款詐騙罪著重強調(diào)了“以非法占有為目的”。即可得出結(jié)論，區(qū)分兩犯兩罪的關(guān)鍵點之一在于犯罪主觀方面除都具備直接故意之外，行為人犯罪時是否具有非法占有目的。
貸款詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)采用的是《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定(二)》第四十五條的規(guī)定，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額在5萬元以上的屬于“數(shù)額較大”，應(yīng)予立案追訴。
三、“非法占有為目的”的理論認(rèn)定
在司法解釋層面，2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，對于行為人通過詐騙方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大的資金不能返還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有目的：1.明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；2.非法獲取資金后逃跑的；3.肆意揮霍騙取資金的；4.使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；5.抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；6.隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；7.其他非法占有資金拒不返還的行為。雖然司法解釋明文規(guī)定了六種情形，并設(shè)置了兜底條款，但是對于何為明知沒有歸還能力，何為肆意揮霍，獲取資金與逃跑之間的因果關(guān)系等均沒有詳細(xì)說明，因此在實踐過程中存在爭議。
在學(xué)界討論中，張建升通過《如何正確認(rèn)定貸款詐騙罪》一文，認(rèn)為可以采取“三點一線”的證據(jù)體系來認(rèn)定這一主觀要件，如果其中有兩個或兩個以上的層面相互印證，就可以確認(rèn)其具備非法占有的目的。三點為：第一，看行為人申請貸款時的還款能力，對項目的可行性、收入水準(zhǔn)是否明知，不考察意志性因素，而考察其意識性因素；第二，貸款使用過程中，是否積極創(chuàng)造還款能力；第三，貸款逾期后，行為人是否具有惡意拒絕還款的事實，典型的當(dāng)然是攜款外逃?！耙痪€”即在貸款還貸中，有沒有行為人使用虛假身份的情節(jié)，如果有，毫無疑問是具備非法占有的目的。
四、筆者辦理案件的實際認(rèn)定
筆者辦理的案件系某房地產(chǎn)集團(tuán)實控人及建筑公司法定代表人涉嫌騙取貸款罪、貸款詐騙罪案。被告人在承建政府工程的過程中，發(fā)包方拖欠工程款，導(dǎo)致建筑公司資金鏈斷裂。為保障企業(yè)正常運營及發(fā)放農(nóng)名工工資，被告人以與政府共有的建筑作為抵押物，虛構(gòu)了建設(shè)項目，騙取銀行貸款用于企業(yè)經(jīng)營。除此之外，應(yīng)銀行領(lǐng)導(dǎo)要求配合掩蓋不良貸款，被告人還配合銀行虛構(gòu)貸款資料，將貸款用于銀行其他壞賬的償還，變相承接了銀行不良資產(chǎn)。由于政府工程始終不結(jié)款，被告人遭到各類社會人士暴力相威脅，為生命安全考慮，不得已逃出國外避難。偵查機(jī)關(guān)第一時間認(rèn)定被告人攜款潛逃，以貸款詐騙罪發(fā)布紅色通緝令，最終將被告人勸返回國。
本案公訴人認(rèn)為，被告人虛構(gòu)貸款材料，以不屬于自己的不動產(chǎn)提供擔(dān)保，屬于騙取金融機(jī)構(gòu)貸款。同時被告人攜款潛逃，屬于《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定中明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；非法獲取資金后逃跑的兩種違法行為，具備非法占有的目的，構(gòu)成貸款詐騙罪。本案一審法院也認(rèn)可了這一觀點。
二審筆者介入后，發(fā)現(xiàn)《紀(jì)要》中規(guī)定的兩種情形與本案存在沖突。首先，被告人在騙取貸款前并不明知自身沒有歸還能力，被告人在貸款前擁有大量應(yīng)收賬款，并且債權(quán)人大多是當(dāng)?shù)卣ǔ６圆粫J(rèn)為政府拖欠工程款的行為會一直持續(xù)，因此只要項目正?；乜睿桓嫒讼低耆心芰w還貸款的，以此認(rèn)定被告人具有非法占有的目的顯然不妥；其次，被告人非法獲取資金與逃跑行為之間沒有因果關(guān)系。被告人非法獲取資金之后，一直致力于盤活企業(yè)，并非獲取資金后就一心潛逃。被告人最終逃往國外系因為人身安全受到巨大威脅，貸款用途也并非個人揮霍或者用于“跑路”，而是為了給銀行幫忙，替他人還債。雖然從表面上看，符合《紀(jì)要》中對于非法占有目的的認(rèn)定，但細(xì)究案件事實，本案被告并不符合“三點一線”的理論看法。因此筆者認(rèn)定，本案應(yīng)當(dāng)構(gòu)成騙取貸款罪，而非貸款詐騙罪。
最終，二審法院采納筆者辯護(hù)意見，認(rèn)定案件不構(gòu)成貸款詐騙罪。主要理由為，一審法院認(rèn)定構(gòu)成貸款詐騙罪證據(jù)不足。從資金流向來看，騙取的貸款均用于償還公司貸款，及公司生產(chǎn)經(jīng)營；無證據(jù)證明貸款流入被告人個人賬戶或以其他方式用于被告人個人揮霍；沒有證據(jù)證明被告人離境時攜帶大量資金；被告人控制的公司有大量項目正在運營，公司有大量未實現(xiàn)的債權(quán)，不能認(rèn)定公司資不抵債，明知沒有還款能力故意貸款；被告人離境后仍然償還貸款。綜上，公訴人認(rèn)定被告人存在非法占有目的證據(jù)不足，全案構(gòu)成貸款詐騙罪的意見不予采納。
五、小結(jié)
從筆者具體辦理案件的情況來看，部分法院對于《紀(jì)要》中七種“非法占有目的”認(rèn)定之規(guī)定適用較為機(jī)械，不具體考察案件實際情況，僅機(jī)械適用法律條文。對此，學(xué)者認(rèn)定的觀點更為清晰，也更為貼近司法實踐。
筆者認(rèn)為，從本案辦理實踐角度考慮，“非法占有的目的”除《紀(jì)要》的七款規(guī)定以及張建升總結(jié)的“三點一線”外，還應(yīng)當(dāng)考慮拖欠貸款的客觀原因，并且不能將逃難等同于攜款潛逃，否則在此罪與彼罪的認(rèn)定上會存在錯誤，進(jìn)而造成行為人承擔(dān)法律規(guī)定之外的不利后果。
姓名：唐新波
職務(wù)：高級合伙人
工作地：北京
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：刑民交叉、金融、合規(guī)、拍賣
工作語言：中文
電話：13910600567
郵箱：xinbo.tang@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
唐新波律師曾在機(jī)關(guān)任公務(wù)員，創(chuàng)辦過企業(yè)并曾任企業(yè)負(fù)責(zé)人，1992年通過律師資格考試，1995年執(zhí)業(yè)，2004年加入康達(dá)律師事務(wù)所，后成為康達(dá)律師事務(wù)所高級合伙人，康達(dá)律師事務(wù)所刑民交叉專業(yè)主任、康達(dá)律師事務(wù)所金融委、合規(guī)委副主任，康達(dá)律師事務(wù)所應(yīng)用法學(xué)研究院副院長，康達(dá)律師事務(wù)所文庫編委會秘書長。本人帶領(lǐng)團(tuán)隊承辦不少有巨大影響力的案件，2019年辦理的水滴籌訴莫某退還籌集善款案件被評為最高院十大影響力案件。
除律師業(yè)務(wù)外，唐新波律師還主編出版了“律師解讀司法觀點叢書”：《證券糾紛裁判精要》《公司糾紛裁判精要》《勞動人事糾紛裁判精要》《證券違法犯罪裁判精要》；《銀行金融違法犯罪裁判糾紛精要》；專著：2019年已出版《集資型犯罪理論與實務(wù)問題研究》《職務(wù)犯罪理論與實務(wù)問題研究》；《中美基金規(guī)制比較》待出版。
教育背景
廣西師范大學(xué)法哲學(xué)在職研究生
天津商學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)士
榮譽
2017年兩案件入選中律評杯十大案例
2017年中國法學(xué)會優(yōu)秀刑辯律師
2018年國際調(diào)解高峰論壇杰出貢獻(xiàn)
2019年名人百科行業(yè)影響力人物
2019年案例入選最高人民法院十大影響性訴訟
2020年案例入選最高人民法院優(yōu)秀案例分析
2021年中小企業(yè)合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)起草人、專家組成員
2024年康達(dá)律師事務(wù)所35周年“卓越律師獎”
社會任職
中國國際貿(mào)易促進(jìn)會/中國商會調(diào)解員；全聯(lián)旅游商會理事；北海國際仲裁院仲裁員；許昌仲裁委員會仲裁員；贛江新區(qū)國際仲裁院仲裁員；北京老年癡呆防治協(xié)會理事；中小企業(yè)合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)起草人、專家組成員；北京市律協(xié)刑民交叉專業(yè)委員會委員；中國人民大學(xué)律師學(xué)院兼職教授；天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院兼職碩士導(dǎo)師
唐弘易
職務(wù)：專職律師
工作地：深圳
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：刑事辯護(hù)與控告、商事糾紛、勞動爭議、合同糾紛
工作語言：中文/英文
電話：13302993846
郵箱:hongyi.tang@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
唐弘易律師大學(xué)畢業(yè)后，在康達(dá)律師事務(wù)所工作至今，從律師助理開始一步步走向獨立執(zhí)業(yè)。在工作過程中，接觸了民事、刑事、商事案件以及大量的盡調(diào)、IPO等非訴案件。獨立執(zhí)業(yè)后，對刑事辯護(hù)與控告、商事糾紛、勞動爭議、合同糾紛等案件領(lǐng)域有了自己的見解，并且在多個領(lǐng)域均有成功案例。
除律師業(yè)務(wù)外，唐弘易律師參與撰寫了“律師解讀司法觀點叢書”：《證券糾紛裁判精要》《公司糾紛裁判精要》《勞動人事糾紛裁判精要》《證券違法犯罪裁判精要》；《金融違法犯罪裁判糾紛精要》。
教育背景
海南大學(xué)文學(xué)學(xué)士
社會任職
北海國際仲裁院仲裁員
淺談黑社會性質(zhì)組織成員認(rèn)定中有關(guān)排除條款的法律適用問題
作者：馬永紅
引子
嫌疑人為維護(hù)自己合法權(quán)益，臨時雇傭黑社會組織對他人實施了非法拘禁行為，張麥昌、馬永紅等律師為某涉嫌參加黑社會組織罪（案涉20余人）等案提供刑事辯護(hù)，在嫌疑人是否屬于黑社會性質(zhì)組織成員的認(rèn)定上，2015年《座談會紀(jì)要》有明確規(guī)定予以排除，但2018年《指導(dǎo)意見》卻未就此重申，承辦檢察官據(jù)此認(rèn)為，未再次重申的條款即意味著“內(nèi)容前后不一致”而失效，那么在具體辦案中應(yīng)該如何適用呢？
辯護(hù)律師認(rèn)為，在嫌疑人是否應(yīng)被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的成員的認(rèn)定上，2015年《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》有關(guān)條款規(guī)定了三種例外情形，盡管2018年《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》雖未就上述條款的其中兩種情形繼續(xù)重申，但并不意味著失效或廢除，而應(yīng)該繼續(xù)適用。經(jīng)檢索有關(guān)權(quán)威案例，辯護(hù)律師與檢察機(jī)關(guān)多次溝通，涉黑罪名最終被去掉。
一、從指導(dǎo)案例而言，2018年《指導(dǎo)意見》頒布后，2015年《座談會紀(jì)要》中“不屬于黑社會性質(zhì)組織的成員”的三種情形應(yīng)繼續(xù)適用。
在最高人民法院機(jī)關(guān)刊物《人民司法（案例）》2019年第14期中，最高院刑庭法官結(jié)合3個案例及分析，對辦理黑惡勢力違法犯罪案件中常見的重點、難點問題給出了專業(yè)分析和意見。其中《審理黑惡勢力刑事案件中的法律適用》一文明確指出，“對于臨時被雇傭、被糾集為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的人員，盡管2018年《指導(dǎo)意見》沒有涉及，但2015年《紀(jì)要》已有規(guī)定，此種情形不認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織成員，這是符合主客觀一致原則和刑法謙抑性的。筆者認(rèn)為，實踐中應(yīng)當(dāng)繼續(xù)參照執(zhí)行2015年《紀(jì)要》的上述規(guī)定，此類人員的行為如果構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)按照具體犯罪處理?！?/p>
該文分析的是2015年《紀(jì)要》“不屬于黑社會性質(zhì)組織的成員”的第二種情形，但是從其分析過程可以看出，三種情形均應(yīng)繼續(xù)適用，即“以下人員不屬于黑社會性質(zhì)組織的成員：....為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時雇傭、收買、利用黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的人員?！?/p>
二、從具體段落主旨而言，2015年《座談會紀(jì)要》與2018年《指導(dǎo)意見》有關(guān)條款指向不同，未再次重申的有關(guān)條款并不代表已經(jīng)失效。
2015年《座談會紀(jì)要》有關(guān)條款段首語為“以下人員不屬于黑社會性質(zhì)組織的成員”，其后羅列了三種情況，即“1.主觀上沒有加入社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動的人員；2.因臨時被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員；3.為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時雇傭、收買、利用黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的人員?！痹摋l款旨在列舉“不屬于黑社會性質(zhì)組織的成員”的幾種情況。
2018年《指導(dǎo)意見》有關(guān)條款全文為：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是以實施違法犯罪為基本活動內(nèi)容的組織，仍加入并接受其領(lǐng)導(dǎo)和管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為參加黑社會性質(zhì)組織。沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿,受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的，不應(yīng)認(rèn)定為參加黑社會性質(zhì)組織”。上述條款由兩個句子組成，沒有統(tǒng)管全段的核心句，條文核心主旨在強調(diào)“是否有加入黑社會組織的意愿”。
由此可見，不能以2018年《指導(dǎo)意見》沒有用專門篇章再次羅列不屬于黑社會性質(zhì)組織的成員的全部三種情況為由，而以為2015年《座談會紀(jì)要》部分例舉已經(jīng)失效，兩份文件有關(guān)條款段落行文指向不同，后者未再次重申的有關(guān)條款并不代表已經(jīng)失效。
三、從現(xiàn)有法院判例而言，2018年《指導(dǎo)意見》頒布后，法院在具體審判時依然適用了2015年《座談會紀(jì)要》有關(guān)條款，
2015年有關(guān)條款仍然適用于審判實踐。
以汕頭市龍湖區(qū)人民法院審理了連素光、連岳桂、連家林等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪一案為例，在（2019）粵0507刑初714號判決書中第十四部分，法官以專章就該案黑社會性質(zhì)組織成員界定問題進(jìn)行了評析。法院在梳理了包括2015年《座談會紀(jì)要》、2018年《指導(dǎo)意見》，羅列了“以下人員不屬于黑社會性質(zhì)組織的成員”等有關(guān)條款，并就涉案被告人逐一評析，指出“被告人連家坤、連鴻奎、連偉鴻、連振隨、連賢鎮(zhèn)、楊開榮、連耿雄、陳木耿關(guān)于自己不屬于黑社會性質(zhì)組織成員的辯解意見及其辯護(hù)人相關(guān)辯護(hù)意見有事實及法律依據(jù)部分，可予采納?！痹撆袥Q書于2019年12月24日作出，目前已正式生效。
上述判決書特別指出，被告人連家坤的行為符合2015年《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中提及的不屬于黑社會性質(zhì)組織成員中“為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時雇傭、收買、利用黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的人員”的情形，被告人連家坤與被告人連賢明之間的合股經(jīng)營實際上只是二人相互借勢、各為其利，其與以被告人連賢明為首的黑社會性質(zhì)組織并不存在相對固定的從屬關(guān)系，故對被告人連家坤不予認(rèn)定為本案黑社會性質(zhì)組織成員。
由此可見，即便在2018年以后，2015年《座談會紀(jì)要》提及的不屬于黑社會性質(zhì)組織成員的有關(guān)條款依然有效，并在審判實務(wù)中被引用。
四、從律師屆共識而言，2015年《座談會紀(jì)要》與2018年《指導(dǎo)意見》有關(guān)條款雖表述不同，后者未再次重申的條款并不屬于“內(nèi)容前后不一致”。
2018年《指導(dǎo)意見》出臺后，律師界認(rèn)識到有關(guān)掃黑除惡的幾份規(guī)范性文件的內(nèi)容之間既呈現(xiàn)一定的承接性，又呈現(xiàn)出一定的差異性。其中
