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2018年《指導意見》最后一條規(guī)定：“本意見頒布實施后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布或者單獨制定的其他相關規(guī)范性文件，內容如與本意見中有關規(guī)定不一致的，應當依照本意見執(zhí)行?！睘榱嗽谒痉▽嵺`中準確把握幾份規(guī)范性文件之間的關系、把握具體條文的理解與適用等問題，上海市律師協(xié)會結合法律、司法解釋及規(guī)范性文件，對于涉及黑惡勢力犯罪具體法律適用問題進行歸納整理，編輯了《黑惡勢力犯罪案件刑事政策調整與法律適用指引手冊（2018）》，以期為律師對上述適用依據的理解和把握提供幫助。
上述《指引手冊》中將表述有明顯變化的條款作了備注，將不一致的條款刪除，保留了沒有沖突的有關條款。針對不應認定為“參加黑社會性質組織”情形，《指引手冊》中明確列舉為三類：（1）沒有加入黑社會性質組織的意愿，受雇到黑社會性質組織開辦的公司、企業(yè)、社團工作，未參與黑社會性質組織違法犯罪活動的（2018年《指導意見》規(guī)定）；（2）因臨時被糾集、雇傭或者受蒙蔽為黑社會性質組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員（2015年《座談會紀要》規(guī)定）；（3）為維護或擴大自身利益而臨時雇傭、收買、利用黑社會性質組織實施違法犯罪活動的人員；（2015年《座談會紀要》規(guī)定）。
由此可見，在律師界看來，2018年《指導意見》中未再次列明的兩類情形，與2015年《座談會紀要》相比并不屬于“內容前后不一致”的條款。
五、從立法精神而言，2018年《指導意見》與2015年《座談會紀要》有關條款并不沖突，都強調要遵循“主客觀相一致”的刑法原則。
2015年《座談會紀要》發(fā)布后，為便于在司法實踐中準確理解《紀要》的有關精神，《刑事審判參考》總第107集發(fā)表了《<全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要 > 的理解與適用》一文，對《紀要》制定的背景、指導思想以及其中的重點內容進行簡要介紹和說明。文中指出，“為防止不當擴大打擊面，《紀要》明確了不應認定為黑社會性質組織成員的三類人員，其行為如果構成其他犯罪的，應按照具體犯罪處理。我們認為，在認定黑社會性質組組成員時應當遵循“主客觀一致”的基本原則......對于“因臨時被糾集、雇傭或者受蒙蔽為黑社會性質組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員”以及“為維護或者擴大自身利益而臨時雇用、收買、利用黑社會性質組織實施違法犯罪活動的人員”，由于這兩類人員主觀上沒有加入黑社會性質組織的意愿，客觀上也沒有接受黑社會性質組織的領導、管理，只是臨時性的雇傭與被雇傭、收買與被收買、利用與被利用的關系，因此，也不應以參加黑社會性質組織罪定罪處罰?！?/p>
2015年《座談會紀要》在認定黑社會性質組織成員時，強調遵循“主客觀相一致”的刑法原則，即要求著重審查行為人主觀上有無參加黑社會性質組織的認識因素和意志因素，同時又從客觀上審查行為人是否實施了黑社會性質組織的違法犯罪活動，以及行為人與涉案黑社會性質組織之間有無相對固定的從屬關系。
2018年《指導意見》是為了貫徹落實《中共中央、國務院關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》精神，統(tǒng)一執(zhí)法思想，提高執(zhí)法效能，依法、準確、有力懲處黑惡勢力犯罪，嚴厲打擊“村霸”、宗族惡勢力、“保護傘”以及“軟暴力”等犯罪，根據《刑法》、《刑事訴訟法》及有關司法解釋等規(guī)定，針對實踐中遇到的新情況、新問題，現就辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題制定的指導意見。其在總體要求中指出要“貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，切實做到寬嚴有據，罰當其罪，實現政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一。”
由此可見，2018年《指導意見》側重回應掃黑除惡專項斗爭面臨的新情況、新問題，并未突破“主客觀相一致”的刑法原則，且特別強調了“寬嚴有據，罰當其罪”，2015年《指導意見》有關條款仍有其價值，并未被明確廢除而失效。
馬永紅
職務：西安分所合伙人
工作地：西安
業(yè)務領域：刑事辯護、民商事爭議解決
工作語言：中文
電話：15902950290
郵箱：yonghong.ma@kangdalawyers.com
從業(yè)經歷
馬永紅律師具有教師、社會工作師、心理咨詢師等資格證書，曾任西安市長安區(qū)大學生村官，西安市蓮湖社區(qū)專職，西北政法大學應用法學與公共政策研究中心副主任，陜西益路人公益服務中心理事長，西安分所行政辦主任等。
教育背景
西北政法大學法學學士
曾被南方周末稱為“大學生中的理想主義者”
被中央電視臺《人物》欄目稱為“中國大學生鄉(xiāng)村建設者”
被鳳凰衛(wèi)視稱為“跨世紀的共產黨員”（《魯豫有約》三次相關專題）
其有關工作被《新西部》雜志稱為“西部鄉(xiāng)村試驗運動”
榮譽
協(xié)助組織賣淫罪中非法獲利司法認定研究
作者：朱禎學
一、問題的提出：協(xié)助組織賣淫罪中非法獲利的認定之爭
2017年，最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋（兩高解釋）對于組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪的定性及量刑均有詳細的規(guī)定，其中對于非法獲利金額的認定存在爭議，組織賣淫罪中非法獲利金額內涵不同于協(xié)助組織賣淫罪中的內涵，前者是對組織者、管理者、控制者的情節(jié)嚴重的判斷標準之一，后者是對幫助行為情節(jié)嚴重的判斷標準之一；非法獲利應當區(qū)別于犯罪金額、違法所得，前者特指被告人，后者指共同犯罪整體；將非法獲利金額理解為整個共同犯罪的獲利金額會造成罪責刑極度不均衡的現象。因此，協(xié)助組織賣淫罪中非法獲利應當指幫助行為的實施者在參與共同犯罪中的獲利金額。
二、組織賣淫類犯罪非法獲利等同于犯罪所得，區(qū)別于犯罪數額
刑法中并沒有關于非法獲利的表述。結合財產性案件的司法解釋，相關聯(lián)的概念有犯罪所得、違法所得、的表述主要在洗錢罪、掩飾隱瞞犯罪所及所得收益罪，包庇毒品犯罪分子罪。
通過以非法獲利為關鍵詞檢索北大法寶數據庫顯示，行政法規(guī)8篇中關于非法獲利的概念，如《商標法實施條例》第42條、《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第6條、《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2021修正）第十條、《最高人民法院關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》、《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條、國家工商行政管理總局的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條、《最高人民法院研究室關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》等相關文件，對于“非法獲利”、“違法所得”有所論述。
從以上相關法律及司法解釋規(guī)定來看，在不扣除犯罪成本的前提下，非法獲利等同于犯罪所得。在刑事法律領域，犯罪所得與違法所得屬于同一概念，均是指通過犯罪直接或者間接得到的任何財產或財產性收益，對于在違法所得中是否扣除犯罪成本得問題，通說一般不予扣除，但在非法經營罪中根據最高院得研究意見是要扣除合理得經營成本，不得將經營數額作為違法所得或非法獲利。在財產性犯罪中，一般體現為犯罪金額，是認定社會危害性大小的重要因素，如盜騙型犯罪、非法經營類犯罪行為；在行政法律領域，違法所得一般是以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出。但非法獲利不同于犯罪數額，刑法中關于走私犯罪、妨害對公司企業(yè)的管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙罪、危害稅收征管犯罪、侵犯知識產權犯罪等罪狀描述或相對應的司法解釋中均有關于犯罪數額的規(guī)定，此處的犯罪數額一般指營業(yè)額或者行為人收到的金額，不能等同于經營主體支付給行為人的獲利數額。
三、“情節(jié)嚴重”的判斷標準應當遵循罪責刑相適應的基本原則。幫助行為的界定是區(qū)分組組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的根本，本罪的非法獲利應當于違法所得是相同的概念，行為性質應當與違法所得金額是對等的
1、從司法解釋出臺背景，目的來看，組織賣淫罪的非法獲利金額是區(qū)別于協(xié)助組織賣淫罪非法獲利概念的內涵的。最高人民法院刑四庭在《解釋》理解與適用（刑事審判與參考第115集）中，明確非法獲利是為彌補組織者組織賣淫次數取證困難的補充量化標準，對協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴重”的調整，基本可以參照組織賣淫罪的“情節(jié)嚴重”的標準來確定。僅對其中非法獲利一項作了調整。主要考慮協(xié)助組織賣淫的獲利，一般情況下明顯小于組織賣淫者的獲利。此處的非法獲利的概念應當等同于違法所得，不能按照共同犯罪理論來處理。
2、從協(xié)助組織賣淫罪協(xié)助行為類型化來看，協(xié)助組織者的行為往往是排除了引誘、容留、介紹、強迫等實行行為，僅僅是為組織賣淫的投資人、管理者招募、雇傭、運送或充當打手、保鏢、管理財務等提供輔助行為，該類手段行為往往無法直接從賣淫行為營業(yè)所得中獲得利益，而僅僅是獲取工資、提成等勞務性收入。
3、從協(xié)助組織賣淫罪其中協(xié)助行為出罪規(guī)定來看，獲利應當與行為之間是直接關聯(lián)的。前述司法解釋理解與適用中出罪的條件主要考慮經營場所、工作性質、所獲利益，其中所獲利益中區(qū)別“領取正常的一般性薪酬”與“高額工資”者明顯不同。因此才會降低非法獲利的金額，同時提出協(xié)助組織者的獲利金額與組織者往往差別較大的概念，實際上是否認了此處組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪直接的、片面的按照共同犯罪處理的思路。
因此，幫助行為中非法獲利與正常一般性的薪酬是相對的概念，不能將整個組織賣淫的獲利或者所得全部認定為幫助行為的非法獲利。
四、協(xié)助組織賣淫罪中“非法獲利”認定應當考慮的要素
1、是看行為人具體的行為性質，側重組織還是側重協(xié)助。組織賣淫類案件中涉及到股東、掛名法定代表人、店長、經理，打手、管賬、服務人員、清潔工、技師等各類人員，雖然《司法解釋》對于相關人有一個初步的分類，相對應的有組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、不作為犯罪處理的分類處罰，但在認定非法獲利金額，從而升格法定刑的“情節(jié)嚴重”情節(jié)時，應當受到“協(xié)助”一詞的轄制，而非“組織”，筆者同意該觀點，在認定非法獲利金額時應當首先評價行為人在組織當中的具體的行為，在具體行為之下再來考慮非法獲利的金額，而非籠統(tǒng)的直接確定行為人的非法獲利金額。如認定行為符合協(xié)助組織賣淫罪的構成要件，非法獲利金額不應當以組織整體的非法獲利金額認定，應當以個人實際獲利來計算
2、看行為人參與組織賣淫活動的時間區(qū)間，是貫穿全局還是中途加入。為逃避公安機關打擊，組織賣淫類案件往往時間上不具有連續(xù)性（存在時關時開的情形），股東或名義主體在不斷變化，行為人參與的時間段應當作為考量非法獲利的金額，如經營初期的參與者與后期加入者，雖然是同樣的崗位，但所起作用并不相同，對于前者，雖然參與時間久，獲利多，筆者對于此類人員建議不認定組織全部的非法獲利，而以自己的獲利金額作為非法獲利金額，應當從其他情節(jié)或者同一量刑幅度內調節(jié)宣告刑。
3、看行為人在組織體系中的薪酬結構，遵循高收益和高風險的原則。在組織賣淫類案件中，從通常意義及司法實務來看，行為人在主觀認知中均知曉店內提供的服務不僅僅是正常的足浴或按摩（極少剛剛到崗者或者無證據證明主觀明知的行為人除外）。行為人的薪酬結構應當成為認定非法獲利數額的依據，對于股東、投資人（對于僅投入資金，不參與管理的財務投資人被隱瞞的除外）應當按照組織的獲利金額認定，對于固定薪酬 ^+ 營業(yè)額提成的工作人員，筆者認為應當按照店內的全部非法獲利金額認定，而對于僅僅拿固定工資的行為人應當以實際獲利金額認定，對于明顯高于正常工資水平的一般工作人員，即使主觀上明知，也不應當按照協(xié)助組織賣淫罪認定。
4、看行為人參加的組織本身的組織特點，相對松散還是緊密配合。2017年兩高解釋第一條中對于組織賣淫罪的認定從正向和反向予以規(guī)定，正向規(guī)定了“組織他人賣淫”的行為：以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫；反向規(guī)定排除性規(guī)定：是否設置固定的賣淫場所、組織賣淫者人數多少、規(guī)模大小，報一下組織賣淫行為的認定。因此，對于從原容留賣淫罪中延申出的組織賣淫行為，如果行為人并沒有參與具體的招募、雇傭、糾集的手段行為，屬于事后參與的，或者組織本身僅僅涉及到部分行為，如僅有招募的行為，對于這樣的組織，對于事后參加者不應當按照組織賣淫罪定罪處罰，而應當以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，屬于該解釋第第4條規(guī)定的情形，應當按照無罪處理。
朱禎學
職務：寧波分所高級合伙人
工作地：寧波
業(yè)務領域：刑事辯護、爭議解決、企業(yè)合規(guī)
工作語言：中文
電話：13989389535
郵箱：zhenxue.zhu@kangdalawyers.com
從業(yè)經歷
朱禎學律師執(zhí)業(yè)期間，從教師到律師，實現了從理論研究到實務工作的跨越；從刑事到民事，養(yǎng)成了多維解決問題的思維；從訴訟到非訴，積累了全面的服務經驗。擅長以合規(guī)顧問為身份，與企業(yè)業(yè)務一線共同解決風險控制難題，助力企業(yè)三道防線的合規(guī)風險管理；以辯護人的身份，深入研究案件的事實，為被告人辯冤白謗；從律師角度化解企業(yè)民刑交叉糾紛，完善企業(yè)合同風險管理流程，代理重大復雜民商事爭議案件，維護當事人合法權益。執(zhí)業(yè)期間還辦理了多期省部級督辦刑事案件、死刑復核案件，擔任多家國有企業(yè)、事業(yè)單位的法律顧問。
教育背景
甘肅政法大學本科中南財經政法大學碩士研究生
榮譽
第五屆全國法律援助先進個人
入選全國青年律師領軍人才庫
寧波市優(yōu)秀青年律師
入選首輪寧波市名優(yōu)律師人才庫刑事領域的“骨干型
名優(yōu)律師”
社會任職
寧波市律師協(xié)會第九屆常務理事寧波市鄞州區(qū)政府法律顧問寧波市法學會首席法律咨詢專家寧波市勤州區(qū)合規(guī)工作專家?guī)斐蓡T
虛開增值稅專用發(fā)票罪認定困境與出路
新司法解釋下“稅款被騙損失 的認定
作者：趙曉琪
虛開增值稅專用發(fā)票罪屬于行政犯而非自然犯，在辦理涉及虛開增值稅專用發(fā)票案件過程中，稅務機關通常按照《發(fā)票管理辦法》的規(guī)定，以虛開金額確定是否應當移送司法機關處理。而司法機關依據虛開數額定罪，不僅以客觀歸罪，亦忽視罪責刑相適應之基本刑法原則。行政案件與刑事案件之間的界限模糊，行政案件刑事化、刑事案件行政化處理，錯位辦案、同案不同判的事情時有發(fā)生。虛開增值稅專用發(fā)票罪應如何認定，才更加能夠平衡國家稅收利益、國家稅收征管秩序與行為人權益，并維護司法公正。
、“稅款被騙損失”如何認定
學界對于虛開增值稅專用發(fā)票罪是行為犯還是目的犯、結果犯、危險犯，其所保護的法益是增值稅發(fā)票管理秩序、還是增值稅國家稅收征管利益，一直有不同的聲音。在增值稅實現統(tǒng)一的全覆蓋征收之前，該罪的司法適用應繼續(xù)堅持目的標準，并結合結果標準對主動虛開設置基本犯、對進一步造成稅款流失的行為設置結果加重犯，以更趨完善的立法技術細分虛開行為的可歸責性。[隨著2024年3月20日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害稅收征管刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“新司法解釋”）的施行，其中第十條第二款規(guī)定“為虛增業(yè)績、融資、貸款等不以騙抵稅款為目的，沒有因抵扣造成稅款被騙損失的，不以本罪論處，構成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事責任。”行為犯說徹底地退出歷史舞臺，該罪所保護的法益也能夠明確為國家稅收征管利益。同時也直接說明，并非只要發(fā)生抵扣，就一定會產生增值稅損失，而應當根據事實交易基礎，確認是否具有應稅義務。但是，目前普遍認為，新司法解釋的字面理解和司法實踐的適用難度仍然較大。
騙稅目的和稅收損失兩點，客觀稅收損失的判斷極為重要。但只要具體到個案，尤其對增值稅這樣的流轉稅，司法機關因欠缺稅務專業(yè)知識而無法準確判斷，就可能會無法準確把握國家稅收是否在本案中遭受損失。司法機關請求稅務機關予以幫助，但稅務機關的角色和其稅收征管的職責是不能給出用于司法審判的準確判斷，否則會出現，刑事案件的結論是由稅務機關作出的謬論。更是模糊該罪行刑認定與銜接的界限。司法機可選擇通過司法鑒定的方式來進行判斷。
二、擬制納稅義務≠稅款被騙的損失
由于司法解釋無法羅列所有交易的模式，只要從上述標準進行把控，就能夠遵守并適用該條款的規(guī)定?？此圃O立了一個原則性的標準。實際上，又一次為司法實踐工作提出了新的挑戰(zhàn)，即對于實踐中“稅款被騙損失”到底如何判斷，標準為何。啟動司法鑒定，對于虛開增值稅專用發(fā)票環(huán)節(jié)中是否造成國家稅款被騙損失的問題，可能成為整個虛開案件的關鍵，這直接關系到司法公正和被告人的合法權益。所以，對于稅務司法鑒定如何認定“稅款被騙損失”，也應當具有一定的標準和準則，尤其對于擬制納稅義務不應作為衡量稅收損失的依據。
由于司法鑒定機構均屬于獨立第三方機構，各機構的專業(yè)性和鑒定基準，甚至對案件的認識可能會得出不同的結果。以A、B公司虛開案為例，兩鑒定機構給出了截然相反的結論：第一家鑒定機構認為，A、B公司虛開行為均造成了國家稅款的損失，原因是虛開行為隨之產生了相應的繳納增值稅的義務。第二家鑒定機構認為，A、B公司未造成增值稅被騙的損失，僅有虛開行為，但因未實際發(fā)生應稅交易，不應認定為稅款損失。司法機關到底應該采納哪一家鑒定機構的結論。
似乎復雜的法律問題最后落腳到專業(yè)技術問題，而解決該技術問題，需要回歸兩高新司法解釋如何認定損失的本質上來。前面說到，發(fā)生抵扣都不一定產生稅收損失，那么虛開行為更是不可能隨之產生了相應的繳納增值稅的義務。
增值稅專用發(fā)票在涉案交易中適用的模式復雜，“對開”
“環(huán)開”等似乎已經被一部分人認為是出罪的辯護觀點。在辦理案件過程中探索發(fā)現，并不以某一種虛開的類型或是概念就能準確判斷該案中是否騙取稅款并使國家遭受損失。例如，A公司沒有真實生產經營業(yè)務，是一個“空殼”公司，其虛開增值稅專用發(fā)票。A公司讓C公司為其提供虛開的進項增值稅專用發(fā)票，發(fā)生在A公司為B公司虛開銷項增值稅專用發(fā)票期間，為抵扣因為B公司虛開增值稅專用發(fā)票造成的進項發(fā)票不足。A公司使用C公司虛開來的進項增值稅專用發(fā)票所抵扣的是因虛開給B公司的銷項增值稅專用發(fā)票而繳納的稅款。而三公司之間均不存在真實的貨物交易，因此，A公司讓C公司虛開進項增值稅專用發(fā)票的行為，不應計入犯罪金額。但A公司虛開給B公司增值稅專用發(fā)票，為B公司向稅務機關抵扣稅款創(chuàng)造了條件，應考慮B公司與其他公司是否具有真實的交易，如果有真實交易B公司也實際進行了相應的抵扣，則虛開的該部分增值稅專用發(fā)票稅款數額，應認定為犯罪數額。B公司與其他公司如果仍沒有真實交易，或其用來抵扣的不是因真實交易而產生的擬制增值稅納稅義務，則仍不具備增值稅繳納的載體，則A與B公司之間虛開的該部分增值稅專用發(fā)票稅款數額，不應計入犯罪金額。
三、增值稅稅款損失應以交易中商品增值確定
回歸到增值稅本身，增值稅是以商品（含應稅勞務）在流轉過程中產生的增值額作為計稅依據而征收的一種流轉稅。其核心在于對商品生產、流通、勞務服務中多個環(huán)節(jié)的新增價值或商品的附加值征稅，具有避免重復征稅、保持稅收中性等特點。 [2] 增值稅附隨于商品生產、流通、勞務服務中流轉的新增價值，如果沒有承載增值的載體，那么實際就不構成增值稅的概念；如果具備交易載體但沒有實際增值，增值稅為零，這兩種情況均不存在國家稅收被騙的可能性。也就是說，在復雜多變的經濟交易模式下，行為人的目的只要不是為騙取稅款，盡管其主觀上可能持放任的態(tài)度，但客觀上不具備構成犯罪的可能，也應成為虛開增值稅專用發(fā)票罪的不能犯。至于其行為是否可能構成逃稅罪亦或是非法購買、出售增值稅專用發(fā)票罪等其他犯罪，應當另行予以評價。
根據增值稅的基本定義及《中華人民共和國增值稅暫行條例》第四條關于增值稅應納稅額的規(guī)定，增值稅的應納稅額=當期銷項稅額-當期進項稅額。再根據兩高最新司法解釋的精神，前面案例中提到的第二家鑒定機構認定“因未實際發(fā)生應稅交易”正是指不具備增值載體，不能因為空開增值稅專用發(fā)票而產生擬制的納稅義務，擬制的納稅義務明顯與基于增值稅定義而產生的法定納稅義務是相違背的。此情況下，虛開增值稅發(fā)票即按照對應票款來納稅的擬制納稅義務，不應認定具有稅款被騙的損失的基礎，而應當以真實發(fā)生的交易及承載增值的載體來確定應稅額，以此來確定稅收損失的多少。
四、結語
隨著市場經濟愈發(fā)活躍，在不同目的交易模式下，不斷出現具有虛開增值稅專用發(fā)票行為但并未騙取國家稅款的情形，這挑戰(zhàn)了司法機關辦理案件多年來認為虛開增值稅專用發(fā)票是行為犯的觀念。
在新司法解釋出臺前，辯護人只能從與其他涉稅犯罪刑罰對比的體系解釋等方面對進銷項均無實際交易虛開行為進行辯護。新司法解釋出臺后，可為辯護人提供更多的辯護空間，盡管對司法解釋的解讀仍面臨挑戰(zhàn)，但根據兩高最新關于虛開增值稅專用發(fā)票罪的司法解釋的精神，司法
[3]張杰：《行刑銜接視閥下輕罪出罪路徑優(yōu)化探析》，載《法學論壇》2024年第2期。
機關應當調整固有觀念，重視刑罰替代措施，加強行刑銜接，以行政處罰銜接、替代刑事處罰，分流部分輕罪行為，實現輕罪犯罪的適當收縮3。
該罪相較于其他涉稅犯罪而言屬重罪，應重點懲治以虛開發(fā)票為業(yè)的開票人。針對不同事實背景的虛開應一案一認定，從是否具有繳納增值稅的事實基礎及法定應納稅金額兩個最為基礎和關鍵問題來判斷稅款損失，避免擬制納稅義務來認定稅款損失，將更有利于正確認定虛開增值稅專用發(fā)票罪。
趙曉琪
職務：西安分所合伙人
工作地：西安
業(yè)務領域：民商事訴訟、刑事訴訟、民刑交叉爭議解決
工作語言：中文
電話：13389205957
郵箱：xiaoqi.zhao@kangdalawyers.com
從業(yè)經歷
趙曉琪律師，第十四屆全國運動會組織委員會法律顧問負責人，雁塔區(qū)人民法院、灞橋區(qū)人民法院特邀調解員。趙曉琪律師在民商事訴訟、涉及不動產糾紛、合同糾紛、公司非訴領域及刑事訴訟、民刑交叉爭議解決等領域具有豐富的執(zhí)業(yè)經驗。
代理過涉及虛開增值稅專用發(fā)票罪，受賄罪，詐騙罪，幫助偽造證據罪，隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪，組織、領導傳銷活動罪，幫助信息網絡犯罪活動罪，挪用資金罪，偽造公司印章罪等刑事案件。
教育背景
中國政法大學在職研究生蘭州大學法律碩士
榮譽
2025Legal500大中華區(qū)榜單陜西西安Tire1
社會任職
陜西省法學會財稅法學研究會理事
企業(yè)國有 (集體) 資產對外租賃合規(guī)性研究
一以安徽省合肥市為研究對象
作者：吳非凡
本文摘要：
在國有（集體）企業(yè)對外投資行為過程中，其投資收益除了股權投資獲取的利潤分紅、利息、資產出售收益外，資產對外租賃所獲租金是國有（集體）企業(yè)另一種相對穩(wěn)定的收益路徑。近期康達（合肥）分所吳律師團隊辦理的案件中，有一起就是國企將企業(yè)國有資產對外出租進行收益的經營性行為，表現行為系授權委托第三方管理資產獨立收取租金，因租賃期限屆滿后，資產無法及時收回所產生的民事糾紛。團隊通過梳理涉及到國（集）資監(jiān)管規(guī)范文件得知，全國性的國資法規(guī)對資產租賃的規(guī)定較少，而各省市基于所轄屬國企（集體）資產的監(jiān)管需要，相應制定了國有（集體）資產出租的專門性規(guī)范。雖然存在地域性的差異，但存在諸多共性內容。本文將根據各地方國有（集體）企業(yè)資產租賃的規(guī)定和合肥市國資委發(fā)布的規(guī)范性文件，并結合實踐中的典型案例，列舉了國有（集體）資產出租的主要風險點，并由此提出了一些實務合規(guī)要求和建議，僅供參考。
一、有關規(guī)范性文件的梳理
（一）全國性層面的規(guī)范性文件
通過檢索梳理可知，對于企業(yè)國有資產的租賃事宜，《企業(yè)國有資產法》《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》等未對國有資產租賃進行專門規(guī)定，也未在獨立的條款中提及租賃的合規(guī)要點?！度袼兄乒I(yè)企業(yè)法》第二十八條對全民所有制企業(yè)有權依照國務院規(guī)定租賃國家授予其經營管理的固定資產作了原則性要求外，并無具體條款進一步細化說明。
《企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法》除在資產評估章節(jié)第六條第（七)
款對整體資產或者部分資產租賃給非國有單位的行為，應當履行評估程序外，其他章節(jié)和條款中對租賃行為并未予以規(guī)制?！秶匈Y產評估管理辦法》第四條第（二）款提到企業(yè)租賃行為可以進行資產評估。《國有資產評估管理辦法施行細則》第八條對《國有資產評估管理辦法》第四條規(guī)定的可以評估情形作了例外規(guī)定，即屬于企業(yè)整體資產的租賃，以及國有資產租賃給外商或非國營單位，以上兩種情形下，應當進行資產評估。
對于集體資產的租賃事宜，《中華人民共和國農村集體經濟組織法》（尚未生效）僅有對集體土地出租的規(guī)制，沒有提及集體資產租賃的事宜。
基于以上梳理情況： ① 關于國有資產出租，全國性層面的上位法僅對國有資產能夠對外出租及是否應當評估作了原則性規(guī)制，并未就國有資產租賃制定專門的法律規(guī)范，也未在國有企業(yè)資產管理某部法律規(guī)范中設置專章專節(jié)或較為細化的表述性條款； ② 關于集體資產出租，在全國性層面有，屬于上位法的空白區(qū)域，當然因農村地區(qū)區(qū)域差距較大，無法對于集體資產作出具體規(guī)制，也是情理之中的。因此，在上位法層面，國有（集體）資產的對外出租行為可直接適用的明確性法律規(guī)范較為缺失。當前，在商業(yè)合作和司法實務操作中，大多租賃行為和合同文本擬定更多的是參照適用《民法典》關于租賃合同的一般性規(guī)定予以調整。
（二）地方性層面的規(guī)范性文件
經對安徽省之外的部分省市所制定的規(guī)范性文件進行檢索和梳理，很多地方各省市為規(guī)范省屬市屬國企對國有（集體）資產的對外出租行為，分別制定印發(fā)了關于國有（集體）企業(yè)資產出租的專門性規(guī)范文件。如：北京市國資委制定了《關于規(guī)范國有企業(yè)房屋出租管理工作的意見》《關于進一步規(guī)范市屬國有企業(yè)京內土地房屋資產處置和房屋出租對外合作經營管理的通知》；上海市國資委發(fā)布了《關于規(guī)范市國資委監(jiān)管企業(yè)房屋出租管理的指導意見》（滬國資委產權；天津市國資委發(fā)布了《關于進一步規(guī)范市屬國有企業(yè)房產土地出租工作的若干規(guī)定（試行）的通知》；廣東省國資委發(fā)布了《廣東省省屬企業(yè)資產租賃管理暫行辦法（試行）》（粵國資函；深圳市國資委發(fā)布了《深圳市國資委關于加強市屬國有企業(yè)資源性資產租賃綜合監(jiān)管的指導意見》等。
在一些經濟較為發(fā)達地區(qū)，政府也頒布了對于集體資產出租的規(guī)定，如廣州市《廣州市農村集體資產交易管理辦法廣州市人民政府令第119號》廣州市荔灣區(qū)頒布《荔灣區(qū)經濟聯(lián)社集體資產交易管理實施細則》，諸如此類，還有廣州白云區(qū)、黃埔區(qū)等區(qū)縣一級政府也頒布了類似文件。上海市《上海市農村集體資產監(jiān)督管理條例》等等。雖有一些關于集體資產管理的規(guī)范性文件，但都對租賃事宜未有較為細致的規(guī)定。
經團隊梳理整合，上述地方層面制定的規(guī)范性文件，雖然所屬地域各不相同，但對國有（集體）資產出租行為監(jiān)管的思路和框架性規(guī)定大同小異。多數地方性規(guī)范均要求國有企業(yè)要落實資產租賃管理的主體責任，對企業(yè)和資產完善管理制度、建立租賃臺賬、規(guī)范招租程序、租金定價方式、履行決策審批、堅持評估優(yōu)先、公平公正公開招租，以及加強監(jiān)督檢查等方面都提出了相應要求。
（三）安徽省地區(qū)的規(guī)范性文件
1.安徽省層面的規(guī)范性文件
經團隊檢索可知，對于集體資產出租事宜，安徽省人民政府頒布的《安徽省農村集體資金資產資源管理若干規(guī)定（試行）》第三十六條第(二）款僅對集體資產出租應當經過民主程序的規(guī)制。對于國有企業(yè)的國有資產對外出租，安徽省財政廳或國資委尚未制定帶有國有企業(yè)資產專門出租或近似表述的規(guī)范性文件。在安徽省政府發(fā)布《安徽省行政事業(yè)單位國有資產管理暫行辦法第214號》中僅有第十八條和第十九條中對國有資產出租作了原則性的規(guī)定。2013年和2024年，安徽省財政廳分別頒布《安徽省省級行政事業(yè)單位國有資產使用管理暫行辦法》和《安徽省省級行政事業(yè)單位國有資產使用管理辦法【皖財資2024第65號》，在這兩份規(guī)范性文件的第三章節(jié)，分別對省級行政事業(yè)性單位國有資產的對外出租行為作了較為細致的規(guī)定，雖然兩份規(guī)范性文件所規(guī)制的主體超越國有企業(yè)范圍，但從同屬“國有資產”這一視角入手，上述規(guī)定對國有企業(yè)的資產出租合規(guī)行為同樣具有較大的參考價值和意義。《辦法》對出租行為的規(guī)范性要求主要涉及以下幾個方面：
（1）目標主體：省級行政事業(yè)單位。
（2）目標資產：本單位直接支配、不需使用、權屬清晰不存在糾紛的國有資產。
(3）權屬清晰：省級行政事業(yè)單位出租、出借的國有資產應當權屬清晰且不存在糾紛，不得在資產閑置、出租、出借的情況下同時租用、借用、購置同類資產；未被查封凍結、征得其他產權共有人同意。
(4）內部程序： ① 國有資產出租須經集體決策，形成集體決策決議或會議紀要； ② 履行報批程序，并按要求提供報批材料：書面申請、租借申請表；價值憑證及權屬證明；會議紀要；加蓋公章。
(5）公開市場化：國有資產出租事項經批準后，應當遵循公平公開公正和市場化原則，可以通過公共資源交易平臺或產權交易機構進行；經省財政廳批準的，出租房產在合肥的，由省行政事業(yè)單位資產管理中心委托相應公共資源交易平臺或產權交易機構進行；出租房產在合肥以外的，由單位自行委托相應公共資源交易平臺或產權交易機構進行。
（6）量化規(guī)則：出租房產原值在50萬元以下（含50萬元）或房產出租期限在6個月以內（含6個月）的，原則上由各單位委托相應公共資源交易平臺或產權交易機構進行，也可自行組織招租；出租房產原值在50萬元以上且房產出租期限在6個月以上的，由單位委托相應公共資源交易平臺或產權交易機構進行
（7）出租期限：省級行政事業(yè)單位國有資產出租期限一般不得超過五年。對整體出租房產面積在1000平方米以上且承租方用于酒店、餐飲、住宿經營的，合同租期不得超過七年。
（8）備案程序：省級行政事業(yè)單位應當按省財政廳制定的合同模板簽訂資產出租、出借合同，并及時將合同等有關資料報省財政廳備案。
2.合肥市層面的規(guī)范性文件
2021年1月29日，合肥市國資委印發(fā)《合肥市國有（集體）資產租賃交易管理辦法【有效期五年】》，《辦法》對全市國有（集體）資產租賃作了較為細致規(guī)定，同樣具有重大的參考和研究價值。梳理如下：
(1）主體和資產種類：
① 辦法適用于全市各級行政事業(yè)單位、國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)、村(居)集體資產的租賃行為，但法律法規(guī)和上級政策另有規(guī)定的從其規(guī)定。
② 國有(集體)資產包括房屋及構筑物(含各類房產及附屬設施、廠房、體育場等)、自然資源(含土地、水庫、林場等)、設備(含專用設備、通用設備等)等資產。
(2）管理和市場：
① 清單化管理：國有(集體)資產租賃實行目錄管理，列入公共資源集中交易目錄的項目應當在公共資源交易中心進行交易。
② 市場化為原則，非公開為例外：國有(集體)資產租賃應當采用拍賣、招標、網絡競價以及其他競價方式公開進行招租，實行有效最高價競得。行政事業(yè)單位、國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)、村(居)集體之間資產租賃如采用非公開招租方式的，出租人應報所出資企業(yè)或行使出資人權利的國資監(jiān)管部門同意后實施。
除上述主體之間，其他采用非公開招租方式的，出租人應履行相關決策審批程序，經市、縣(市)區(qū)(含開發(fā)區(qū))公共資源交易監(jiān)督管理部門審核后，報同級政府(管委會)審批同意后實施。
(3）公開招租為原則，不公開為例外。
① 資產權屬清晰無爭議，共同共有的資產需取得其他共有人同意；
② 擬出租的資產具備使用條件，房屋、建筑物原則上需清空【注：18年辦法無“原則”規(guī)定】。因特殊原因（如水庫、林場、銀行、醫(yī)療機構、商業(yè)綜合體等)暫不能清空的，應當經同級資產監(jiān)管部門嚴格審查同意后執(zhí)行，由此產生的法律糾紛，出租人自行承擔；
③ 未被司法機關或行政機關依法裁定、決定查封、凍結；
④ 符合國家安全標準及其他法律法規(guī)規(guī)定的條件；
⑤ 資產委托代管的出租人應取得產權人的授權。
（4）租賃期限（不得轉租）：
國有(集體)資產首次租賃期限不得超過六年，期限屆滿后，符合條件的可以續(xù)租，總出租期限(含首次出租期限和續(xù)租期限)不得超過十年。因特殊原因招租期限超出本辦法規(guī)定的，出租人履行相關決策審批程序，經市、縣(市)區(qū)(含開發(fā)區(qū))公共資源交易監(jiān)督管理部門審核后，報同級政府（管委會)審批同意后實施。
(5)合同備案：
出租人和承租人應當按照相關規(guī)定要求及時簽訂合同及續(xù)租合同，原則上不得簽訂補充協(xié)議，因特殊情況需簽訂補充協(xié)議的，不得訂立違背主合同主要權利義務的條款。
國有(集體)資產租賃項目在簽訂合同后，應向交易平臺對應的同級公
共資源交易監(jiān)督管理部門登記備查。采用非公開招租方式和續(xù)租方式的國有(集體)資產租賃項目，應當以場內協(xié)議的方式簽訂租賃合同。
(6）內部程序合規(guī)：
國有(集體)資產租賃進場交易應履行下列程序：
① 行政事業(yè)單位資產租賃的，應由領導班子會議集體研究決定，經主管部門審核后報同級財政管理部門審批；
② 國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)資產租賃的，應由領導班子會議集體研究決定，按國資監(jiān)管部門規(guī)定報備；
③ 村(居)集體資產租賃的，須經“四議兩公開”決策程序審議通過后，報鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道)備案；
④ 決策內容包括擬租賃資產狀況、用途、租金底價及確定依據、租期、出租方式、承租條件、租金支付方式等。資產價值大的，應依法履行評估手續(xù)和編制可行性論證方案。
（7）除上述較為細致的規(guī)定之外，《辦法》還明確了續(xù)租、轉租、租金收取、履約保證金及違約情形處理等規(guī)定。
二、實務風險問題的梳理
經檢索發(fā)現，實務中因國有（集體）資產違規(guī)租賃問題產生民事訴訟，相關責任人受到黨紀政紀處分或被追究刑事責任的案例不勝枚舉，本文通過列舉違規(guī)出租國有（集體）資產的三個典型案例，通過警示借鑒，并梳理國有（集體）企業(yè)資產對外租賃過程中應予重點關注的風險點，具體如下:
（一）以有關典型案例為要
1.案例一：租期過長流損國有資產
2024年前后，某地區(qū)人民檢察院在辦理案件中偵辦，2009年至2011年間，某學校校長未按國有資產管理的有關規(guī)定層報財政部門審批，即三次將學校下轄的三所村學校的閑置校產出租給當地居民，所簽署的出租協(xié)議租期均長達70年。以上行為，存在國有資產減損或流失最終損害國家利益的情況。相關職能部門在接到某地區(qū)人民檢察院向檢察建議后，組織該學校與承租居民解除了其中兩所學校的租賃協(xié)議，另外一所學校也與承租人達成兩年后合同滿20年即收回的共識。本案例雖然是行政事業(yè)單位的國有資產出租案例，但對于國有企業(yè)，同樣存在一次性簽署較長租賃合同期限（如10年以上）的問題。
2.案例二：（2019）魯0591民初3984號
無償使用導致租賃合同無效
在（2019）魯0591民初3984號案件中，人民法院認為：“根據《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》第四十四條規(guī)定、第七十二條規(guī)定，本案中原告系國有獨資公司，涉案房屋所有權證中載明該房屋為國有房產，涉案合同名為租賃，實為無償使用，涉案合同造成國有資產的流失，損害國家利益，同時違反法律禁止性規(guī)定，應屬無效?！?/p>
3.案例三：（2021）最高法民申7790號
未進行資產評估、公開招租及內部審批程序
在（2021）最高法民申7790號中，最高人民法院再審觀點認為：國有企業(yè)資產出租進行資產評估、公開招標、內部審批是國有資產占有單位的義務，并非其合同相對方的義務，違反相應規(guī)定，未履行資產評估、公開招租及內部審批程序的責任應由國有資產占有單位及其相關責任人員承擔。
4.案例四：（2017）皖0191民初5115號
政策調整的情勢變更導致合同超期出租
2014年，合肥市下發(fā)《關于進一步規(guī)范國有集體資產出租管理工作意見》對最長租期做出規(guī)定，直接導致合肥地區(qū)國有集體資產大多租賃期限超期，由此發(fā)生糾紛。但因為本案中的原被告就超期租賃問題達成補充意見，即分批執(zhí)行超期的租賃期得以解決超期問題。當然，法院主要從證據和法理角度分析認為，租賃協(xié)議繼續(xù)有效，租金正常收取，但該土地使用權未收回，原告因而敗訴。
(二）以重大風險點為審查
根據司法實踐案例，并結合各省市對國有（集體）企業(yè)資產租賃的規(guī)范文件，就國有企業(yè)資產對外出資中梳理總結如下幾個重大風險點，以供參考。
1.以瑕疵租賃物出租
租賃物的瑕疵情形分為多種，此處以國有（集體）企業(yè)經營性不動產為例，國有企業(yè)出租名下房產時，對于一些因歷史原因，未取得房屋合法權屬證明或明顯權屬爭議，屬于違法建筑的，亦或是被司法機關查封等情形，與承租人簽署租賃合同后，后期可能面臨租賃合同無效或因違反合同約定而被承租人起訴追究違約責任的風險。
2.租賃協(xié)議約定過長租期
司法實務中，筆者在參與有關國有（集體）企業(yè)房屋租賃合同中，發(fā)現國有企業(yè)與承租人簽訂的租賃合同很多情形下將租賃期限約定為20年，即完全參照適用了《民法典》對租賃合同的一般性規(guī)定的租期上限。這顯然違背了國資監(jiān)管規(guī)范的要求，租期約定的任意性和長期性將對國有資產的權屬管理帶來阻礙，失去對國有資產的合法管控，更極有可能
造成國有資產的毀損或滅失。
3.未經內部決策、民主程序和上報審批
司法實務中，一些國有（集體），尤其是小規(guī)模的企業(yè)完全受到個人意志或決策的影響，未經內部章程和民主審議決策流程，就擅自將集體資產出租，決策程序成為擺設，集體資產的租賃行為更可能演變?yōu)閭€人出租行為，最終甚至釀成刑事犯罪。
4.未經評估擅自確定租金標準
不管是按照全國性的規(guī)范性文件還是地方規(guī)范性文件，都對國有（集體)資產租賃的價值評估進行了原則性的規(guī)定，也將國有(集體)對外出租必須進行評估程序擺在重要位置。因為，一旦未經評估程序，則無法確定國有資產的實際價值，更無法以此確定年租金標準和年租金遞增比例。擅自劃定租金或將國有（集體）資產無償由其他單位或個人使用的行為無疑為權力尋租，也會為國有（集體）資產的租賃腐敗行為提供了可能。
5.未經公開招租
國有（集體）企業(yè)資產租賃不是任何的個人行為，而是國家資產的管理處置行為，必須遵循公開、公正、合理的原則。但現實中，部分國有（集體）企業(yè)因資產承租意向人較少，未經公開招租即擅自確定承租人的情況。
6.租金約定不合理
為確保國有(集體)資產能夠保值增值，地方性國有(集體)資產出租規(guī)范一般將租金設定為逐年遞增的比例，但在司法實務中筆者發(fā)現租賃協(xié)議中存在每年租金等額相同的情況，與一般性的房屋租賃合同并無二致，存在該等不合規(guī)的現象。
7.擅自約定轉租條款，或授權一般性企業(yè)或管理人進行獨立經營
當承租人承租國有（集體）資產開展業(yè)務或產權人授權管理人開展業(yè)務，有的會在租賃合同中與國有（集體）企業(yè)直接約定轉租條款，將已承租的房產部分轉租給其他商戶，該種約定無論是基于承租人商業(yè)風險的考量或是國有（集體）企業(yè)能夠穩(wěn)定收取租金的打算，允許直接轉租條款在租賃合同文本的出現就意味著承租人存在賺取租金差價的可能，國有（集體）資產的出租收益即存在被動流失或減損的風險。
三、合規(guī)要點和參考建議
（一）實體方面的合規(guī)要點和參考建議
關于租賃資產的潔凈性要求。對地方國有（集體）企業(yè)而言，即使很多地方國資委或財政廳對租賃行為無明確規(guī)定，也應按照《民法典》的一般性規(guī)定，確保資產無瑕疵負擔。如國有（集體）企業(yè)無法排除擬出租資產的瑕疵問題，應在租賃合同中重點審查關注承租人對資產出現權證、權屬爭議或司法查封等違約條款的設定，防范因資產瑕疵問題而承擔過重的違約責任。
如授權一般性企業(yè)或管理人對外開展經營業(yè)務，應積極履行產權人的責任，主動當好“業(yè)主”角色，及時檢查資產實時狀態(tài)，以有利監(jiān)督管理人履行好“房東”角色。關于租期要求。各地方結合實際租賃市場及資產狀況，對租賃期限要求不一，租期有長有短，有5年、10年的劃分，一般情況下為5年（含）以內，特殊情況可適當延長，但最長不超過10年。如在當地國資委或財政廳無相關規(guī)范情形下，實務建議租期以不超過5年-8年為宜。
（二）程序方面合規(guī)要點和參考建議
關于資產評估程序。如當地國資委或財政廳對國有（集體）企業(yè)資產出租應當履行評估程序有明確規(guī)定，應嚴格按照評估確定資產價值。如無強制性要求，仍應以評估為先，即使租金底價能夠以市場估價或詢價確定，也需要留存相關底稿資料作為支撐，而不是在租賃協(xié)議中直接口頭定價。
關于承租人的選擇。大部分地方規(guī)定限額以內的國有（集體）資產租賃，可以通過自主公開招租等形式確定承租方，限額以上的則需履行進場交易程序。但無論是限額內或限額外的招租方式，均應以公開方式作為要求，不得私下確定承租人。同時，國有（集體）企業(yè)重大資產對外出租必須對承租人的資信情況、履約能力進行資信盡調，以確認承租人租金支付的履約能力。
關于內部決策和審批、備案。應嚴格按照國有（集體）企業(yè)內部章程、治理制度；或集體民主程序等相關規(guī)定，嚴格履行內部決策程序。制訂招租方案（主要包括租賃資產的基本情況、租賃方式、租賃期限、租賃底價、允許或限制經營的范圍以及其他特別約定）經國有（集體）企業(yè)經營管理層集體研究決定，形成會議紀要或文件。另外，根據相關規(guī)定，屬于“三重一大”事項的，還應當經黨組織研究、董事會決定。
四、結語
資產租賃是有效盤活企業(yè)國有（集體）資產的路徑之一，為國有（集體）企業(yè)帶來經濟收益，但也存在因租賃相關實體和程序不合規(guī)導致資產流失的風險?，F階段，在加強企業(yè)國有（集體）資產監(jiān)督、嚴防國有（集體）資產流失的政策導向下，國有(集體）企業(yè)應重點關注地方國資委針對企業(yè)國有（集體）資產租賃出臺的專門規(guī)范性文件，厘清企業(yè)國有（集體）資產租賃所涉及的實體與程序的細則規(guī)定。同時，國有（集體）企業(yè)應及時梳理清查資產租賃情況，對違規(guī)風險進行及時整改，合法合規(guī)開展國有(集體)資產租賃活動。
吳非凡
職務：專職律師
工作地：合肥
業(yè)務領域：刑事辯護、企業(yè)法律顧問、民事爭議解決
工作語言：中文/英文
電話：13650911938
郵箱：feifan.wu@kangdalawyers.com
從業(yè)經歷
廣州金鵬律師事務所執(zhí)業(yè)律師合肥分所執(zhí)業(yè)律師
教育背景
福州大學法學碩士安徽工業(yè)大學文學學士
榮譽
合肥分所優(yōu)秀執(zhí)業(yè)律師
社會任職
合肥市經開區(qū)芙蓉路派出所人民調解員
法定代表人滌除登記之訴的法律實務分析
作者：鄧振華
一、法定代表人滌除登記之訴的產生
在中國《公司法》規(guī)定的公司治理架構體系中，法定代表人是公司最為重要的人員，其在《公司法》中出現的次序是在包括股東會、董事會在內的其他公司架構之前的，并且是和公司名稱、地址、注冊資本等重要信息一起出現在公司的營業(yè)執(zhí)照上的唯一人員，可見中國《公司法》對于法定代表人的重視程度。
同時，法定代表人在公司中承擔著多重責任，包括職務執(zhí)行過程中對公司的過錯賠償責任、忠實義務和勤勉義務、核實股東出資的責任、公司破產清算或違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的責任、刑事責任以及限制高消費措施等。
公司在運營過程中，可能會出現種種原因導致法定代表人自愿或被動無法繼續(xù)履行公司的法定代表人的職責，如法定代表人從公司離職或被免職、法定代表人為掛名、公司內部治理失靈、法定代表人被冒名登記、公司拒絕配合登記等情況，導致法定代表人在無法繼續(xù)履行法定代表人職責后仍被登記為公司的法定代表人。由于法定代表人無法以個人名義申請工商變更登記，只能通過訴訟方式主動申請滌除其法定代表人登記。
二、法律依據
根據2023年12月29日修訂的《公司法》（以下簡稱“新《公司法》”）第10條的規(guī)定：擔任法定代表人的董事或者經理辭任的，視為同時辭去法定代表人。法定代表人辭任的，公司應當在法定代表人辭任之日起三十日內確定新的法定代表人。新《公司法》第35條規(guī)定了法定代表人的具體變更程序：公司申請變更登記，應當向公司登記機關提交公司法定代表人簽署的變更登記申請書、依法作出的變更決議或者決定等文件。公司變更登記事項涉及修改公司章程的，應當提交修改后的公司章程。公司變更法定代表人的，變更登記申請書由變更后的法定代表人簽署。
《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第六條企業(yè)法人申請辦理法定代表人變更登記，應當向原企業(yè)登記機關提交下列文件：(一)對企業(yè)原法定代表人的免職文件；(二)對企業(yè)新任法定代表人的任職文件；(三)由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請書。
結合上述法律，我們認為，公司在法定代表人辭職或其他原因無法繼續(xù)履行法定代表人職責的情況下，有義務確定新的法定代表人人選并在30日內確定新的法定代表人。但是，對于法定代表人是否有權利在公司拒絕配合滌除的情況下，起訴至法院要求進行滌除，不同法院似乎持有了不同的觀點。
三、法定代表人滌除案件的司法裁判觀點分析
（一）最高院：已離職的法定代表人起訴公司請求辦理法定代表人變更登記，屬于法院受理民事訴訟的范圍并應當支持
案例：（2020）最高法民再88號
關于王惠廷提出的判令賽瑞公司、曹永剛辦理變更公司法定代表人工商登記的訴訟請求應否受理的問題。王惠廷該項訴訟請求系基于其已離職之事實，請求終止其與賽瑞公司之間法定代表人的委任關系并辦理法定代表人變更登記，該糾紛屬平等主體之間的民事爭議。根據王惠廷所稱其自2011年5月30日即已從賽瑞公司離職，至今已近9年，足見賽瑞公司并無自行辦理法定代表人變更登記的意愿。因王惠廷并非賽瑞公司股東，其亦無法通過召集股東會等公司自治途徑，就法定代表人的變更事項進行協(xié)商后作出決議。若人民法院不予受理王惠廷的起訴，則王惠廷因此所承受的法律風險將持續(xù)存在，而無任何救濟途徑。故，本院認為，王惠廷對賽瑞公司辦理法定代表人變更登記的訴訟請求具有訴的利益，該糾紛系平等主體之間的民事爭議，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。
（二）北京市二中院：股東不作決定或決議，不應成為法定代表人申請變更的法律障礙
案例：(2021)京02民終12367號
一審法院認為：關于朱堅、金志英、任金榮要求變更執(zhí)行董事、法定代表人、總經理、監(jiān)事的訴訟請求，···..朱堅、金志英、任金榮請求辦理法定代表人等工商變更登記，應當舉證證明京城國公司已經就法定代表人等變更事項作出有效變更決議或決定。公司法定代表人、總經理、執(zhí)行董事、監(jiān)事的選任屬于公司內部事務，由公司依據相關法律規(guī)定及公司章程作出決定，朱堅、金志英、任金榮未能舉證證明京城國公司已經作出變更法定代表人、總經理、執(zhí)行董事、監(jiān)事的決議或決定，其該項訴訟請求沒有事實和法律依據，一審法院不予支持。
二審法院認為：本案中，......繼續(xù)將任金榮、金志英、朱堅登記或備案為京城國公司的法定代表人等職務與現實不符，且有違公允。法定代表人、董事、監(jiān)事、經理的改選和變更（變動）雖屬于公司自治范疇，但在朱堅等人明確表示不愿意繼續(xù)擔任相應職務的情況下，景中偉作為京城國公司的唯一股東，仍不作出股東決定進行相應事項變更或變動，則任金榮、金志英、朱堅訴請的相關事項已不能通過公司自治、景中偉自決的方式來解決。因此，應對任金榮、金志英、朱堅關于滌除相應任職的訴訟請求予以支持。如景中偉不能及時作出相應決定明確變更人選，導致京城國公司出現登記事項與實際不符或法定代表人空缺等情況，不利后果應由京城國公司承擔。
據此，二審法院依法改判滌除公司法定代表人登記，并明確如果滌除后無法定代表人的后果由公司來承擔。
（三）北京市三中院：無必要的公司決議，不能支持滌除法定代保人請求
案例：(2021)京03民終14052號
一審法院認為：本案中，吳曉東提交的《掛名法定代表人協(xié)議》及當庭陳述表明，其系自愿成為中澤公司的法定代表人，其請求變更公司登記的依據為《會議紀要》，但《會議紀要》并非中澤公司的股東會決議，亦未有中澤公司加蓋的公章，故《會議紀要》系王欣與吳曉東雙方達成的意向，不具備變更法定代表人的效力。且公司法定代表人是公司運行的必要機構，在未選定新的法定代表人之前，變更原法定代表人破壞了公司的基本組織結構，故吳曉東要求中澤公司辦理法定代表人變更登記的主張因缺少中澤公司的決議而不能成立，對于吳曉東的訴訟請求，一審法院不予支持。
二審：駁回上訴，維持原判。
（四）上海市一中院：法定代表人辭任后，在新法定代表人未改選或就任前，原法定代表人仍應履行職務，其要求滌除相應公司登記事項的訴訟請求不應支持
案例：（2021）滬01民終7923號
上海市第一中級人民法院審理后認為，盡管張某曾向某咨詢公司、鼎利公司等提交辭職報告，但公司登記不僅涉及民事法律關系，還涉及行政法律關系，故張某的這一單方意思表示無法當然地產生其有權主張滌除相關登記事項的法律效果。某咨詢公司法定代表人的變更系該公司內部治理事宜，應按照公司法和該公司章程處理。如果該公司股東鼎利公司等在張某任職期限已經屆滿的情況下，惡意回避或者消極對待張某關于更換董事長、法定代表人的要求，使張某不得不依法繼續(xù)履行職務并給其實際造成損失的，張某可以另案主張賠償。遂判決，駁回上訴，維持原判。
四、法律分析
由以上案例可見，司法實踐中對于法定代表人滌除之訴的裁判思路在近年來呈現出截然相反的兩派觀點，一方認為，公司登記屬于行政管理事項，有其對外效力和程序，而法定代表人離職屬于處分自身權利義務的民事行為，在公司履行完畢相關法定程序前，不應當然產生公司應當配合滌除的效果。另一方則認為，公司法定代表人首先是由公司的董事或者經理擔任，當法定代表人辭任董事或者經理后，尤其是非因自己的原因辭任后，其自然不再具備繼續(xù)擔任公司法定代表人的合法資格，且如果法定代表人與公司無股權控制等特殊關系，讓辭任的法定代表人繼續(xù)承擔對公司責任顯失公平，因此應當判決公司滌除原法定代表人的登記。對于法定代表人滌除后公司可能出現的法定代表人真空狀態(tài)，則應當由公司承擔相關后果，如無法參與必須法定代表人簽字的招投標等民事法律活動。
筆者曾經作為一名辭任的法定代表人起訴過其所在公司，在該案中，由于客戶本人僅僅是公司的職業(yè)經理人，并非任何一方股東，且各方股東在合作過程中出現了長期的僵局，導致公司被債務人、大小股東分別起訴，為了避免公司債務導致自身限高，我們向法院提起了滌除之訴。很幸運的是，法院最終認可了第二種觀點，支持了客戶滌除法定代表人登記的訴訟請求。
鄧振華
職務：合伙人
工作地：北京
業(yè)務領域：涉外業(yè)務、房地產、投融資、并購、重組、金融以及爭議解決等
工作語言：中文/英文
電話：18618193115
郵箱：zhenhua.deng@kangdalawyers.com
從業(yè)經歷
鄧振華律師曾經供職于香港上市企業(yè)富力地產，積累了豐富的房地產非訴和訴訟經驗。自執(zhí)業(yè)以來，曾為中國空間技術研究院、遠洋地產、方興地產、太古地產、鼎峰地產、金茂集團等多家大型國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、民營企業(yè)提供了大量的法律意見，包括公司投資、并購、重組、企業(yè)改制以及日常經營等方面的法律服務。于2018年加入康達律師事務所，任職至今，主要從事涉外業(yè)務、房地產投融資、公司并購、私募以及民商事訴訟、企業(yè)常年法律顧問等業(yè)務。
教育背景
榮譽
鄧律師主辦的四川路橋投建孟加拉PPP項目曾榮獲《商法》雜志評選的“2021年中國年度杰出交易一跨境交易”案例
北京大學法律碩士外交學院英語學士
Legal500北京區(qū)域推薦（2024）、房地產和建設工程專業(yè)推薦(2024)
CIECSS2024年十佳杰出青年律師
社會任職
《法治日報》律師專家?guī)斐蓡T北京市律協(xié)臺港澳及涉僑事務委員會委員
新《公司法》
股東出資義務加速到期相關訴訟實務分析
作者：何妍
摘要：
新《公司法》第五十四條確立了股東出資義務加速到期制度，為債權人利益保護開辟了新途徑。然而，該制度在司法實踐中面臨著構成要件認定標準不明確、舉證責任分配存疑、法律效果界定模糊等問題。本文從制度價值入手，結合典型案例，系統(tǒng)闡釋了該制度的適用規(guī)則，提出采用“個別清償能力欠缺說”判斷標準、建立分層次的舉證責任分配機制，并明確了股東連帶責任的承擔規(guī)則。通過對該制度的深入分析和規(guī)則構建，為提高司法裁判的確定性、完善債權人利益保護機制提供了理論支撐和實踐指引。
關鍵詞：股東出資義務；加速到期；債權人保護；司法實踐
引言：
股東出資義務加速到期制度是新《公司法》中的重要制度創(chuàng)新，體現了立法對債權人利益保護的價值取向。隨著市場經濟的深入發(fā)展，股東延期出資導致公司資本充實性不足、債權人利益受損等問題日益凸顯。在此背景下，新《公司法》第五十四條確立了該制度，賦予債權人在公司不能清償到期債務時要求股東提前履行出資義務的權利。這一制度設計突破了傳統(tǒng)公司法中股東出資期限的剛性約束，體現了對市場主體權利義務關系的重新調整，也反映了公司法對市場發(fā)展需求的積極回應。
一、股東出資義務加速到期的制度價值分析
股東出資義務加速到期制度作為新《公司法》的重要制度創(chuàng)新，其價值內涵體現在公司治理、市場秩序等多個層面，構建了一個多維度的法律保護體系。這一制度通過重塑股東與債權人之間的權利義務關系，在平衡各方利益的同時，為市場經濟的健康發(fā)展提供了制度保障。首先，從債權人保護角度看，該制度賦予債權人直接請求權，突破了傳統(tǒng)公司法中股東出資期限的限制。債權人無需等待出資期限屆滿即可主張權利，有效防止股東通過延長出資期限規(guī)避責任，擴大了債權人的救濟途徑和權利保護范圍。尤其在公司經營困難時期，這一制度為債權人及時實現債權提供了法律支持。其次，從公司治理維度看，該制度通過責任約束機制倒逼股東規(guī)范履行出資義務。在出資義務加速到期的威下，股東將更加審慎地行使權利，避免因出資不實損害公司利益。這種機制促使股東權利與責任實現良性互動，提升了公司治理的有效性。同時，也促進了股東主動履行資本維持義務，增強了公司資本的實際價值。此外，從市場秩序維護層面看，該制度的確立規(guī)范了市場主體行為，維護了交易安全。通過明確股東提前
參考文獻：
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履行出資義務的觸發(fā)條件和法律后果，增強了市場交易的確定性和可預期性，有助于構建誠信經營的市場環(huán)境，對于化解公司債務風險、維護市場穩(wěn)定具有重要意義。尤其在當前經濟環(huán)境下，該制度的實施對于防范系統(tǒng)性金融風險具有積極作用。
二、股東出資義務加速到期的司法實踐及制度完善
（一）股東出資義務加速到期的構成要件與舉證責任
股東出資義務加速到期作為一項新型法律制度，其構成要件的認定直接關系到制度的實施效果。通過梳理現有司法裁判，可以發(fā)現該制度的構成要件主要包括三個方面：公司不能清償到期債務、債權人債權已到期、股東存在未履行的出資義務。這些要件的認定標準和舉證規(guī)則不僅影響制度適用的準確性，也關系到債權人權益保護的實效性。第一，關于“公司不能清償到期債務”的認定標準，實踐中存在“整體清償能力欠缺說”和“個別清償能力欠缺說”兩種觀點。法院普遍傾向采用“個別清償能力欠缺說”，即只要公司對特定債務無法清償即可，無需證明公司整體資不抵債。這種認定標準降低了債權人的舉證難度，有利于及時保護債權人利益。第二，債權人債權已到期是啟動該制度的前提條件。需要注意的是，債權到期應當是真實、明確的，如果債權存在爭議或者附條件，則不能適用該制度。這一要件的設置體現了對股東利益的適度保護[2]。第三，股東存在未履行的出資義務是適用該制度的基礎。在舉證責任分配上采取了舉證責任倒置原則：債權人僅需證明其債權存在且到期、公司無法清償即可，而股東如主張已經履行出資義務或者存在其他免責事由，則需承擔相應舉證責任。這種舉證責任分配機制平衡了債權人和股東的利益，也符合訴訟效率原則。
（二）股東出資義務加速到期的法律效果與連帶責任
股東出資義務加速到期后產生的法律效果主要體現在責任承擔方式、范圍和順序等方面，構成了一個系統(tǒng)的責任體系。這一體系既保障了債權人的合法權益，又維護了公司法人人格獨立原則，同時也在股權交易中構建了合理的責任分配機制，體現了立法的價值取向。這種多層次的責任承擔機制對于規(guī)范市場秩序、維護交易安全具有重要意義。在責任承擔方式上，股東必須立即履行出資義務，該義務具有強制執(zhí)行力。這意味著債權人可以直接申請法院強制執(zhí)行，無需再經過訴訟程序確認。股東不能以出資期限未屆滿為由拒絕履行，也不能以公司經營狀況為由主張延期，體現了該制度的強制性特征。在責任承擔范圍上，股東承擔的責任限于其未履行的出資額度，體現了有限責任原則。同時，股東僅對公司債務承擔補充賠償責任，即必須在公司財產不足以清償債務時才承擔責任，這既體現了公司獨立人格，又體現了有限責任公司人合性與物合性的統(tǒng)一。在股權轉讓情形下，責任承擔呈現出清晰的順位關系。受讓人對未繳納出資承擔首要責任，這是基于其獲得股東地位而應承擔相應義務；轉讓人則承擔補充責任，這種責任設計既確保了債權人利益，又平衡了交易安全。值得注意的是，轉讓人的補充責任僅限于其原認繳出資范圍，且僅在受讓人無法履行時才被追究，體現了責任承擔的合理性和層次性。
（三）股東出資義務加速到期的司法裁判與規(guī)則優(yōu)化
從現有司法裁判實踐來看，法院在適用股東出資義務加速到期制度時已經逐步形成了一系列規(guī)則，但在具體操作層面仍存在需要進一步明確和完善的空間。這些規(guī)則的優(yōu)化不僅關系到個案裁判的公平公正，更影響著整個市場主體對該制度的預期，對于發(fā)揮制度價值具有重要意義。特別是在經濟下行壓力加大的背景下，完善這些規(guī)則對于維護市場秩序和交易安全具有迫切需求。一來，在訴訟主體的確定方面，法院確立了債權人可以直接以股東為被告提起訴訟的規(guī)則，無需以公司為共同被告。這一規(guī)則簡化了訴訟程序，提高了司法效率，為債權人權利實現提供了便利。同時，法院也明確了股東未在訴訟中抗辯出資期限未屆滿的，視為放棄該抗辯權，體現了程序權利義務的平衡3]。二來，關于清償能力的判斷標準問題，目前司法實踐中仍存在認識分歧。有必要建立統(tǒng)一的判斷標準，如可以考慮引入流動性指標、資產負債率等財務指標，結合公司實際經營狀況進行綜合判斷，以增強裁判的可預見性。三來，在股東抗辯事由和舉證責任分配方面也需要進一步細化規(guī)則。應當明確規(guī)定股東可以主張哪些抗辯事由，如不可抗力、公司欺詐等情形是否可以作為免責事由。同時，還需要進一步規(guī)范舉證責任分配規(guī)則，在債權人舉證責任與股東抗辯權之間尋求合理平衡，既要防止股東逃避責任，又要避免對股東權利的過度限制。
結語
股東出資義務加速到期制度的確立強化了對債權人的保護，重塑了股東出資義務的履行機制。通過分析制度價值和司法實踐規(guī)則，可以看出該制度在維護市場交易安全方面發(fā)揮了積極作用。未來，隨著市場經濟的進一步發(fā)展，該制度還需要在以下方面繼續(xù)完善：細化公司清償能力的判斷標準，優(yōu)化股東舉證責任的分配機制，明確股權轉讓情形下責任承擔的具體規(guī)則，從而更好地服務于市場經濟發(fā)展需求。
何妍
職務：合伙人
工作地：鄭州
業(yè)務領域：政府法律服務、公司法、并購重組與破產清算
工作語言：中文
電話：13014525280
郵箱：yan.he@kangdalawyers.com
從業(yè)經歷
何妍律師自2010年執(zhí)業(yè)以來，專注于公司法、商事爭議解決及企業(yè)合規(guī)領域，為多家省、市級行政機關，大型國有企、事業(yè)單位，金融機構，保險公司，房地產公司，建筑公司，生產制造企業(yè)，電子科技企業(yè)及出版社等提供全方位的法律服務。在公司法領域深耕多年，主導并參與了多家國有企業(yè)的改制項目，對企業(yè)治理、股權架構設計、股東權益保護等有著深入研究和豐富實踐經驗，在并購重組、破產清算與重整等領域取得了卓越的成績，并贏得了客戶的高度信賴。參與修訂《河南省老年人權益保障條例》、《河南省反家庭暴力條例（草案）》，推動法治建設。
教育背景
社會任職
泰國斯坦福國際大學工商管理碩士中國政法大學民商法在職研究生鄭州大學法學學士
榮譽
2016年被中共鄭州市司法局委員會評為“2015-2016年度鄭州市司法局優(yōu)秀共產黨員”
2021年被鄭州市律師協(xié)會評為“2020年度鄭州市優(yōu)秀律師”
2022年被中共鄭州市司法局委員會評為“2021-2022年度優(yōu)秀共產黨員”
2023年被中共鄭州市律師行業(yè)委員會評為“2022-2023年度優(yōu)秀黨務工作者”
河南省法學會律師學研究會常務理事
河南省法學會教育法學研究會理事
河南省律師協(xié)會國資專業(yè)委員會委員
鄭州市律師協(xié)會管城回族區(qū)律師工作委員會執(zhí)行委員
鄭州市律師協(xié)會懲戒委員會管城懲戒部副部長
鄭州市律師協(xié)會律所文化建設與行業(yè)關愛委員會執(zhí)行委員
鄭州市律師協(xié)會并購重組與破產清算專業(yè)委員會執(zhí)行委員
鄭州市管城回族區(qū)人民檢察院聽證員
鄭州市管城回族區(qū)司法局執(zhí)法監(jiān)督員
鄭州市管城回族區(qū)調解協(xié)會理事
服務十大戰(zhàn)略“政府與國企服務”律師專家?guī)鞂＜?
河南省級政府法律顧問人才庫成員
未履行轉讓登記的抵債房屋在企業(yè)破產程序中的認定和處理
作者：羅娟
一、問題的提出：企業(yè)破產程序中以房抵債的復雜性
企業(yè)出于經營需要和資金周轉需要借債，而履行期限屆滿后當事人之間達成以物抵債協(xié)議在實踐中已經成為常見且為法律承認的清償債務的方式之一。但在企業(yè)進入破產程序后，由于破產程序中禁止個別清償，未履行完畢的以物抵債協(xié)議的認定及處理便更為復雜。特別在房地產企業(yè)進入破產程序的情況下，由于牽涉?zhèn)鶛嗳?、購房戶、建設工程承包人、拆遷戶等諸多群體的利益，以房抵債問題的處理更為棘手。本文旨在探討，當債權人為民間借貸主體時，在企業(yè)破產程序中，未履行轉讓登記的以房抵債房屋的認定與處理。
二、未過戶抵債房屋的產權歸屬
對于未辦理過戶登記的抵債房屋，一方面，我國采物權法定主義，未經公示的物權變動不發(fā)生效力。對于未進行不動產轉讓登記的抵債房屋，仍應認為屬于債務人（即破產企業(yè)）的財產。另一方面，根據《企業(yè)破產法》第30條，破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產。未辦理過戶登記的抵債房屋仍在債務人名下，應作為債務人財產處置。綜上，基于民法典物權編的一般規(guī)定以及破產法的特別規(guī)定，未辦理過戶登記的抵債房屋應當列入債務人財產處置。
在實踐中有大量債權人基于《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《破產規(guī)定》）第七十一條第(六)項“下列財產不屬于破產財產......(六)尚未辦理產權證或者產權過戶手續(xù)但已向買方交付的財產”之規(guī)定，否認案涉抵債房屋屬于破產財產，進而要求行使對房屋的取回權。對于這一問題，首先，實踐中關于房屋交付的具體標準仍存在爭議，另外也是更重要的是，該《破產規(guī)定》自2002年9月1日起施
行，彼時是為了正確適用《中華人民共和國企業(yè)破產法（試行）》而制定此規(guī)定，時至今日，《中華人民共和國企業(yè)破產法（試行）》已經廢止，而現行《企業(yè)破產法》在諸多理念上均與其試行版本有所出入，因此不應在具體案件中繼續(xù)援引《破產規(guī)定》提出主張，相應的抵債房屋屬于債權人所有之要求也因缺乏合理依據而不應被滿足。
三、以房抵債協(xié)議中的預告登記與網簽備案問題
如果以房抵債當事人僅辦理了預告登記或網簽，涉及以下兩個問題：第一，債務履行期屆滿后達成的以房抵債預告登記是否產生破產保護效力；第二，在僅存在網簽備案的情況下，以房抵債權利人在破產程序中主張交付房屋能否得到支持。
（一）預告登記的破產保護效力
[1]王利明：“論民法典物權編中預告登記的法律效力”，《清華法學》2019年第3期，第5-6頁。
[2]參見石佳友、王一鳴：“預告登記在強制執(zhí)行中的效力”，《寧波大學學報(人文科學版)》2021年第4期，第26頁。
[3]參見陳耀東：《房地產法》，復旦大學出版社2006年，第129頁。
預告登記是指為確保一項旨在發(fā)生未來的物權變動的債權請求權之實現而向登記機構申請辦理的預先登記。預告登記僅是保障預告登記的債權能夠在未來順利轉化為物權，其本身并不會直接導致物權變動，就此而言，權利人享有的仍然只是債權而非物權。②從有關執(zhí)行的立法規(guī)定來看，《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行異議復議規(guī)定》)第30條規(guī)定，金錢債權執(zhí)行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應予支持。根據上述規(guī)定，如果預告登記轉為本登記的條件已具備，那么預告登記可以視同已辦理本登記，具有排除執(zhí)行的效果。因此，如果在預告登記的義務人被宣告破產前，預告登記轉為本登記的條件已經滿足，此時應當允許預告登記轉為本登記，從而使得預告登記的權利人在實際取得不動產物權后，基于該不動產物權而享有取回權。[3]
（二）網簽備案的效力問題
實踐中，更普遍存在的情況是，以房抵債債權人未辦理預告登記而是僅辦理了網簽備案，此時債權人主張取回抵債房屋或者就其優(yōu)先受償缺少法律依據。網簽備案制度的目的在于防止“一房二賣”，與預告登記的功能具有一定的重合，但網簽備案僅是一種行政管理手段，在法律上并不具有物權效力。我國采物權法定主義，預告登記制度之所以具備物權排他效力，不僅是因為通過不動產登記簿加以公示，更深層次的原因是現行《民法典》對此作出了特殊規(guī)定。[4預售合同的登記備案以及網簽只是房地產行政主管部門針對房地產開發(fā)企業(yè)采取的行政管理措施和技術手段，雖然它們客觀上確實能夠起到遏制“一房多售”的作用，可在法律上卻并不如同預告登記那樣，具有擔保預購人確定地取得預購商品房所有權的民事法律效力。因此僅簽署網簽備案并不能夠直接產生物權變動的效果，不足以支持債權人行使房屋取回權。
四、以房抵債債權人是否屬于消費購房人
在前述認定的以房抵債房屋仍屬債務人財產的基礎上，針對債權人是否具有《最高人民法院關于商品房消費者權利保護問題的批復》中明確的對商品房消費者房屋交付請求權的優(yōu)先保護性的問題，首先，消費者購房應是為了滿足生活居住需要，而非用于經營或其他原因。基于債權人房屋購買對價為以案涉房屋來抵銷債務，其支付方式與普通消費者不同，不應認定為普通消費者。其次，對交付購買商品房全部或者大部分款項的消費者予以優(yōu)先保護是基于生存利益大于經營利益的社會政策原則，為保護消費者的居住權而設置的特殊規(guī)定，在適用中應對其范圍予以嚴格限制，不宜做擴大解釋。以物抵債協(xié)議是以消滅協(xié)議當事人之間存在的金錢債務目的，不動產的交付只是以物抵債協(xié)議的履行方式，與購買不動產為目的簽訂買賣合同在當事人之間形成買受人對出賣人的物之交付及權屬變動的非金錢債權不同，該等行為下的“買受人”，在本質上系“出賣人”的普通金錢債權人，在房屋未交付的情況下，原告的權益并不具有優(yōu)先保護性，繼續(xù)履行案涉商品房買賣合同交付房屋不符合公平清償原則。
結語
參考文獻：
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破產程序中的以房抵債問題涉及破產法、民法典合同編、民法典物權編、民事強制執(zhí)行法等諸多法律規(guī)定，關涉著眾多利害關系人的利益，在理論界和實踐中均存在很大爭議。本文僅對部分重要問題進行分析，尚有諸多實際問題，如簽署以物抵債協(xié)議時抵債房屋處于在建狀態(tài)、房屋存在共益?zhèn)仍谙葯嗬麜r的處理，有待進一步研究?？傮w而言，未辦理過戶登記的抵債房屋應屬于債務人財產，履行以房抵債協(xié)議可能涉及個別清償進而有損破產程序的公平性，破產管理人應當關注債權人群體的整體利益保護，對于可能損害債權人群體利益的債務以及個別清償行為應嚴格審查、堅決抵制，以確保對債權人的公平清償。
羅娟
職務：合伙人
工作地：北京
業(yè)務領域：公司并購與債務重組、破產重整與清算、商事訴訟與仲裁
工作語言：中文/英文
電話：18600365332
郵箱：juan.luo@kangdalawyers.com
從業(yè)經歷
羅娟律師擅長民商事訴訟和債務重組、企業(yè)破產重整等非訴業(yè)務。訴訟：民商事訴訟，主要為合同糾紛、商事仲裁等；非訴：危機企業(yè)法律顧問，債務重組與不良資產處置、破產清算、破產重整、強制清算，包括企業(yè)申請破產或強制清算，以及擔任破產企業(yè)管理人，清算企業(yè)清算組。
教育背景
中國人民大學法律碩士
榮譽
2024TheLegal500大中華區(qū)債務重組推薦律師
社會任職
北京市破產學會理事北京產權交易所專家顧問《法治日報》律師專家?guī)斐蓡T
公司解散后逾期不成立清算組的法院并不必然受理強制清算申請
作者：羅雨
根據我國《公司法》及其司法解釋的相關規(guī)定，公司解散后一般應在法定期限內成立清算組進行清算，逾期不成立清算組、故意拖延清算或違法清算的，公司債權人、股東、董事或其他利害關系人可以申請人民法院指定清算組進行強制清算。本文結合我們近期辦理的一起公司被判決解散后申請法院強制清算公司案件的處理情況，僅就“公司解散后逾期不成立清算組”這一情形下，法院應否一律受理申請人提出的強制清算申請進行探討。
關于公司解散后應當依法成立清算組的法定期限問題，《公司法》（2023年修訂）第二百三十二條第一款規(guī)定：“公司因本法第二百二十九條第一款第一項、第二項、第四項、第五項規(guī)定而解散的，應當清算。董事為公司清算義務人，應當在解散事由出現之日起十五日內組成清算組進行清算。”《公司法解釋二》第七條規(guī)定：“公司應當依照民法典第七十條、公司法第一百八十三條的規(guī)定，在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始自行清算。有下列情形之一，債權人、公司股東、董事或其他利害關系人申請人民法院指定清算組進行清算的，人民法院應予受理：（一）公司解散逾期不成立清算組進行清算的；（二）雖然成立清算組但故意拖延清算的；（三）違法清算可能嚴重損害債權人或者股東利益的?！币虼?，公司應當在解散后的15日法定期限內成立清算組啟動清算工作（因分立或合并而解散的除外）。那么，對于公司解散后在法定的15日期限內未成立清算組，如果公司股東、董事申請法院強制清算公司的，根據前述規(guī)定，似乎法院即應當受理該強制清算申請。
筆者此前辦理了一起申請強制清算公司的案件，A公司由于兩方股東、董事長期的矛盾沖突，被法院判決解散。解散判決生效后，小股東立即向A公司及大股東發(fā)函，要求A公司在法定的十五日期限內成立清算組進行清算，否則將申請法院強制清算。
我們接受大股東的委托處理該清算糾紛事宜。經分析小股東來函及公司法就強制清算相關規(guī)定的立法本意，為盡可能避免A公司被強制清算，我們向大股東建議針對小股東的來函及時回函、積極應對，并要求小股東到會商討清算組成員安排及清算工作方案等具體事宜。
