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一、基本案情
說(shuō)明：下文案情中，自然人統(tǒng)一用甲乙丙丁等；公司統(tǒng)一用ABCD等。
訴訟一：自然人甲（出借人）和乙（借款人）不同年份簽署多份借款合同，本息合計(jì)8億元人民幣，A公司提供擔(dān)保，A公司設(shè)立B項(xiàng)目公司，乙和丙系A(chǔ)、B公司實(shí)際控制人，丙為B公司的執(zhí)行董事和法定代表人，乙丙二人為夫妻關(guān)系，因乙涉嫌詐騙罪被立案?jìng)刹?，甲起訴乙、丙、A，且以B公司與A公司構(gòu)成人格混同，追加B公司為共同被告，并首封B公司名下全部資產(chǎn)。本案經(jīng)一審、二審、再審，最高人民法院全面支持甲訴請(qǐng)乙、丙、A、B的連帶清償責(zé)任。
訴訟二：自然人?。ǔ鼋枞耍┖鸵遥ń杩钊耍┎煌攴莺炇鸲喾萁杩詈贤?，本息合計(jì)13億元人民幣，A公司提供擔(dān)保，A公司設(shè)立B項(xiàng)目公司，乙和丙系A(chǔ)、B公司實(shí)際控制人，丙為B公司的執(zhí)行董事和法定代表人，乙丙二人為夫妻關(guān)系，因乙涉嫌詐騙罪被立案?jìng)刹?，丁起訴乙、A，訴訟期間，丁和B公司簽訂《擔(dān)保函》，約定：“丁方承諾，自B公司為乙方債務(wù)向丁方提供連帶責(zé)任的保證擔(dān)保之日起，丁方自愿放棄對(duì)丙先生所享有的所有民事權(quán)利、訴訟權(quán)利，不再以任何理由、方式、途徑向丙先生主張任何權(quán)利”以及“丁方承諾在本擔(dān)保函出具后3個(gè)工作日內(nèi)向司法機(jī)關(guān)提交撤回對(duì)乙方的刑事控告的申請(qǐng)書”，與此同時(shí)，由乙、丙實(shí)際控制的B公司承諾：“我公司自愿為乙方所欠丁方前述債務(wù)向丁方提供連帶責(zé)任的保證擔(dān)保。如丁方未向司法機(jī)關(guān)提交撤回對(duì)乙方的刑事控告書的申請(qǐng)書的或未向司法機(jī)關(guān)出具諒解書的或未放棄對(duì)丙先生的權(quán)利要求的，本擔(dān)保函不發(fā)生任何法律效力，我公司不承擔(dān)任何擔(dān)保責(zé)任?！痹摀?dān)保函出具后，丁追加起訴B公司，并取得包括B公司在內(nèi)向丁連帶清場(chǎng)的調(diào)解書。
背景：B公司在上述兩起訴訟中，系唯一的具有清償能力的責(zé)任主體。相對(duì)于訴訟二而言，甲系案外人或第三人。
二、問(wèn)題提出及其解決
（一）《擔(dān)保函》的性質(zhì)及其效力
通過(guò)上述基本案情，《擔(dān)保函》形成于乙涉嫌詐騙罪的立案?jìng)刹殡A段，且《擔(dān)保函》的目的是乙為取得丁的諒解和丙為取得不被丁進(jìn)一步責(zé)任追究而由乙和丙實(shí)際控制的項(xiàng)目公司B與丁達(dá)成。顯然，上述《擔(dān)保函》具有了刑民交叉的因素，且存在意思上的瑕疵。
1、《擔(dān)保函》從目的看為丙免除民事責(zé)任和為乙減輕刑事責(zé)任，從內(nèi)容看，系乙、丙和丁、B公司之間的惡意串通
注：
《擔(dān)保函》丁方承諾，“自公司（B公司）為乙方方所丁方的前述債務(wù)向丁方提供連帶責(zé)任的保證擔(dān)保之日起，丁方自愿放棄對(duì)丙先生所享有的所有民事權(quán)利、訴訟權(quán)利，不再以任何理由、方式、途徑向丙先生主張任何權(quán)利”以及“丁方承諾在本擔(dān)保函出具后3個(gè)工作日內(nèi)向司法機(jī)關(guān)提交撤回對(duì)乙方的刑事控告的申請(qǐng)書”
[1]最高人民法院《查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第24條：“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)所做的轉(zhuǎn)移、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對(duì)抗申請(qǐng)執(zhí)行人。”
同時(shí)，由乙、丙實(shí)際控制的B公司承諾：我公司自愿為乙方所欠丁方前述債務(wù)向丁方提供連帶責(zé)任的保證擔(dān)保。如丁方未向司法機(jī)關(guān)提交撤回對(duì)乙方的刑事控告書的申請(qǐng)書的或未向司法機(jī)關(guān)出具諒解書的或未放棄對(duì)丙先生的權(quán)利要求的，本擔(dān)保函不發(fā)生任何法律效力，我公司不承擔(dān)任何擔(dān)保責(zé)任。
[2]《公司法》第16條：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)公司或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)”，
根據(jù)《擔(dān)保函》內(nèi)容，該《擔(dān)保函》明顯系丁方和乙方惡意串通的結(jié)果，其表現(xiàn)特征為：丙作為B公司的執(zhí)行董事和法定代表人，為免除自己的法律責(zé)任而同意行使B公司控制權(quán)加蓋B公司公章并作為法定代表人簽字；乙作為B公司的監(jiān)事，將免除自己的刑事責(zé)任并免遭控告或達(dá)成諒解作為《擔(dān)保函》生效要件；丁方為獲取擔(dān)保而同意丙和乙的非法要求，顯然，該《擔(dān)保函》系丁方和乙方惡意串通的結(jié)果。
2、《擔(dān)保函》內(nèi)容違法
1）案外人已于2015年起訴B公司，并首封其全部資產(chǎn)，B公司在2016年才出具《擔(dān)保函》，首封在先，擔(dān)保在后，該《擔(dān)保函》明顯違法！，且公司非善意;
2）B公司非案涉借款合同當(dāng)事人且非善意，B公司的對(duì)外擔(dān)保違反《公司法》第16條2和《民法典》第504條3及其司法解釋等規(guī)定，該擔(dān)保行為對(duì)丁無(wú)效；
3）《擔(dān)保函》的目的是為乙方免遭刑事控告出具，顯然該《擔(dān)保函》的內(nèi)容系基于違法的目的形成，《民法典》第143條 ^{[4]} 之違背公序良俗，該內(nèi)容嚴(yán)重違法。
4）《擔(dān)保函》系乙方和丁方惡意串通之結(jié)果，嚴(yán)重侵害了案外人對(duì)B公司的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，違反《民法典》第154條[5之規(guī)定，該《擔(dān)保函》無(wú)效。
[3]《民法典》第504條：“法人的法定代表人或者非法人組織的、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的外，該代表行為有效，訂立的合同對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。”
[4]《民法典》第143條：“具備下列條件的民事法律行為有效：（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。”
[5]《民法典》第154條：“行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民法法律行為無(wú)效。”
（二）民事調(diào)解書確認(rèn)的擔(dān)保責(zé)任所依據(jù)的擔(dān)保合同存在虛假情況下的案外人的刑民交叉救濟(jì)
根據(jù)上述對(duì)《擔(dān)保函》性質(zhì)及其效力的分析，作為案外人，面對(duì)該等被侵權(quán)情形時(shí)，采用刑民交叉同步之救濟(jì)方式，比單一的刑事或民事救濟(jì)，往往會(huì)更容易取得事半功倍的效果。具體刑民交叉救濟(jì)方式如下：
1、案外人的撤銷調(diào)解書之訴
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問(wèn)題的規(guī)定》第13條：“調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認(rèn)：（一）侵害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）違背當(dāng)事人真實(shí)意思的；（四）違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。”
本案民事調(diào)解書明顯損害案外人合法權(quán)益，調(diào)解協(xié)議依法應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)
可，調(diào)解書依法應(yīng)當(dāng)被撤銷。
2、《擔(dān)保函》涉嫌虛假訴訟的刑事控告
本案中，丁與B公司法定代表人、執(zhí)行董事丙、實(shí)際控制人及監(jiān)事乙惡意串通，違法捏造B公司的擔(dān)保義務(wù)，通過(guò)虛假調(diào)解的方式，使得他人（包括案外人等）合法債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，情節(jié)特別嚴(yán)重。符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第（二）（三）（六）項(xiàng)[6之規(guī)定，根據(jù)《刑法》第307條之一[7之規(guī)定，乙丙丁以及B公司顯然符合虛假訴訟罪之犯罪構(gòu)成，可以依法向有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)（虛假訴訟之受理法院所在地）提起控告。
3、《擔(dān)保函》涉嫌虛假訴訟的檢察監(jiān)督
[6]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條采取偽造證據(jù)、虛假陳述等手段，實(shí)施下列行為之一，捏造民事法律關(guān)系，虛構(gòu)民事糾紛，向人民法院提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零七條之一第一款規(guī)定的“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”：（二）與他人惡意串通，捏造債權(quán)債務(wù)關(guān)系和以物抵債協(xié)議的；（三）與公司、企業(yè)的法定代表人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他管理人員惡意串通，捏造公司、企業(yè)債務(wù)或者擔(dān)保義務(wù)的；（六）與被執(zhí)行人惡意串通，捏造債權(quán)或者對(duì)查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的；
《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)虛假訴訟犯罪懲治工作的意見(jiàn)》中規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書系民事訴訟當(dāng)事人通過(guò)虛假訴訟獲得的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百零八條第一款、第二款等法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，向人民法院提出再審檢察建議或者抗訴。”
依據(jù)上述，案外人可依法向有管轄權(quán)的人民檢察院提起再審檢察建議或者抗訴申請(qǐng)。
司法實(shí)踐中，因調(diào)解書形成的合意性，導(dǎo)致審判機(jī)關(guān)很難發(fā)現(xiàn)非善意調(diào)解的欺騙性，而該等調(diào)解，又往往系在規(guī)避調(diào)解當(dāng)事人之間某種合意的違法性或?qū)Π竿馊说暮戏?quán)益侵害性，又加之調(diào)解書相較于判決或裁定，法定的救濟(jì)規(guī)則更加嚴(yán)苛，導(dǎo)致因調(diào)解書而被侵權(quán)的案外人，對(duì)于前述非善意調(diào)解書的救濟(jì)變得異常艱難，隨著《刑法修正案（九）》專門增設(shè)虛假訴訟罪及相關(guān)配套規(guī)則的不斷完善，使得救濟(jì)方式變得更加多元、便利和高效。
[7]《刑法》第307條之一【虛假訴訟罪】以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
從業(yè)經(jīng)歷
劉軍律師在入職初期于并購(gòu)重組非訴領(lǐng)域歷經(jīng)兩年的學(xué)習(xí)和探索后，基于興趣，定心專注爭(zhēng)議解決并至今擁有訴訟一線十余年從業(yè)經(jīng)驗(yàn)。生物學(xué)背景及其邏輯與法律思維融合形成追求以終為始、個(gè)案極致的辦案風(fēng)格，劉軍律師擔(dān)任本所金融委員會(huì)副主任，特別是在金融（銀行、保險(xiǎn)、信托）、證券與資本市場(chǎng)、自然資源等行業(yè)領(lǐng)域發(fā)生的刑事辯護(hù)、復(fù)雜爭(zhēng)議解決、刑民行交叉案件，其具有深厚的理論認(rèn)知和豐富的物化經(jīng)驗(yàn)。劉軍律師擔(dān)任北大藥業(yè)、中信保誠(chéng)、中能建等多家金融、自然資源以及醫(yī)藥等行業(yè)央企、國(guó)企法律顧問(wèn)。
“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”。十年磨一劍，劉軍律師手中足量高質(zhì)量司法實(shí)踐樣本，形成其“刑民技術(shù)與交叉思維”融會(huì)處理重大疑難復(fù)雜案件之氣質(zhì)。執(zhí)案如履薄冰、臨深淵，惟圓融、惟會(huì)通，惟精惟一。
姓名：劉軍
職務(wù)：高級(jí)合伙人
工作地：北京
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：銀行、金融
工作語(yǔ)言：中文/英文
電話：13701006607
郵箱：jun.liu@kangdalawyers.com
教育背景
中歐國(guó)際工商學(xué)院EMBA北京大學(xué) 法學(xué)學(xué)士
榮譽(yù)
2019年度《中國(guó)律師年鑒》雜志社評(píng)選的新中國(guó)70華誕暨中國(guó)律師制度恢復(fù)重建40周年年鑒人物
2019年度優(yōu)秀刑辯律師
2023年度ChinaBusinessLawJournal《商法》授予“杰出交易獎(jiǎng)”
2024年度TheLegal500授予“推薦律師”
2024年度北京市康達(dá)律師事務(wù)所授予“北京市康達(dá)律師事務(wù)所35周年?duì)幾h解決精英律師獎(jiǎng)”
社會(huì)任職
中國(guó)民主建國(guó)會(huì)北京市委通州區(qū)（城市副中心）工委法制委員會(huì)副主任
中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院康達(dá)科研基地執(zhí)行主任
中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院兼職導(dǎo)師
北京市律師協(xié)會(huì)銀行與金融法律專業(yè)委員會(huì)委員
北京市國(guó)有資產(chǎn)法治研究會(huì)會(huì)員
中國(guó)銀行間市場(chǎng)交易商協(xié)會(huì)非金融企業(yè)債務(wù)融資工具受托管理人備案律師《半月談》（中共中央宣傳部委托新華主辦）總法律顧問(wèn)《法治日?qǐng)?bào)》（中共中央政法委機(jī)關(guān)報(bào)）律師專家?guī)斐蓡T
從具體案例論合同解除后的法律后果
作者：唐新波/唐弘易
合同成立并生效后，在履行過(guò)程中，可能由于主、客觀情況發(fā)生變化，導(dǎo)致合同不具有履行的可能性或必要性。若保持合同有效并強(qiáng)制履行的，可能會(huì)嚴(yán)重?fù)p害一方或雙方的利益。因此，解除合同是解決這一問(wèn)題的必要手段。本文就筆者實(shí)際辦理的案例來(lái)論述合同解除后可能產(chǎn)生的法律后果。
一、合同解除的兩種形式
合同解除，是指合同當(dāng)事人一方或者雙方依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，依法解除合同效力的行為。合同解除分為約定解除和法定解除兩種情況；約定解除又分為協(xié)議解除、約定解除權(quán)解除兩種情形。
(一)約定解除
約定解除，是指當(dāng)事人通過(guò)雙方協(xié)商決定或者行使約定的解除權(quán)而進(jìn)行的合同解除。包括協(xié)議解除和約定解除權(quán)兩種情況。當(dāng)事人協(xié)商一致可以解除合同，即合同的協(xié)議解除。當(dāng)事人也可以約定一方解除合同的條件，解除合同條件成立時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同，即合同約定解除權(quán)的解除。
通常而言，約定解除權(quán)一般被稱為單方解除權(quán)。即《民法典》第五百六十二條第二款：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發(fā)生時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。”單方解除權(quán)的行使不需要對(duì)方同意，只要通知對(duì)方即可。
(二)法定解除
法定解除，是指合同解除的條件由法律直接加以規(guī)定，其解除為法定解除。具體規(guī)定在《民法典》第五百二十八條：“當(dāng)事人依據(jù)前條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任?！薄睹穹ǖ洹返谖灏倭龡l：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二)在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方?！?/p>
除此之外，對(duì)于買賣合同、租賃合同這樣的特殊合同，《民法典》在第六百一十條和第七百二十四條額外規(guī)定了特殊的法定解除情形。
二、合同解除權(quán)如何行使
前文提到的法定解除，并不屬于當(dāng)然解除，即出現(xiàn)法定解除情形的時(shí)候，并不當(dāng)然解除雙方簽訂的合同。合同的解除，需要合同雙方行使合同解除權(quán)。
在約定解除中，依據(jù)合同內(nèi)容，解除權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)按照合同約定，由合同約定享有解除權(quán)的一方行使。
在法定解除中，任意一方均享有合同解除權(quán)。需特別說(shuō)明的是，并非只有守約方享有合同解除權(quán)，在部分特殊情況下，違約方也可以享有合同解除權(quán)。
一是《民法典》第五百八十條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以請(qǐng)求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行。有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)?！奔丛诜墙疱X債務(wù)的履行過(guò)程中，作為違約方也可以行使合同解除權(quán)，但是仍然需要承擔(dān)違約責(zé)任。
二是《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第四十八條【違約方起訴解除】中規(guī)定：“違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長(zhǎng)期性合同如房屋租賃合同履行過(guò)程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過(guò)起訴的方式解除合同，有時(shí)對(duì)雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請(qǐng)求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）違約方不存在惡意違約的情形；（2）違約方繼續(xù)履行合同，對(duì)其顯失公平；（3）守約方拒絕解除合同，違反誠(chéng)實(shí)信用原則。人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除?！蓖瑯樱`約方雖然享有單方解除權(quán)，但是并不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。
對(duì)于如何行使解除權(quán)，可以依照《民法典》第五百六十五條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依法主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除；通知載明債務(wù)人在一定期限內(nèi)不履行債務(wù)則合同自動(dòng)解除，債務(wù)人在該期限內(nèi)未履行債務(wù)的，合同自通知載明的期限屆滿時(shí)解除。對(duì)方對(duì)解除合同有異議的，任何一方當(dāng)事人均可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除行為的效力。當(dāng)事人一方未通知對(duì)方，直接以提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請(qǐng)書副本送達(dá)對(duì)方時(shí)解除。”
三、合同解除的溯及力問(wèn)題
合同解除不同于合同無(wú)效，僅代表合同關(guān)系的消滅，但對(duì)于解除行為本身是否具有溯及力，應(yīng)當(dāng)分類判斷。
我國(guó)《民法典》第五百六十六條規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行的情況和合同的性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀或者采取其它補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”可以看出我國(guó)法律將合同解除的效力分成無(wú)溯及力和有溯及力兩種情形。
(-) 對(duì)于合同尚未履行的，尚未履行合同的狀態(tài)與前的情形并無(wú)不同，因而解除合同只需單純地終止合同的權(quán)利義務(wù)；
(二)對(duì)于合同已履行的，要根據(jù)履行的情況和合同的性質(zhì)來(lái)決定合同是否有溯及效力。
四、合同解除的法律后果
依據(jù)《民法典》第五百六十六條規(guī)定：“合同解除后，已經(jīng)履行的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。因違約解除的，解除權(quán)人可以請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但是當(dāng)事人另有約定的除外。主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保合同另有約定的除外。”筆者在本文分享的案例中，著重分析關(guān)于合同解除后違約責(zé)任或賠償損失的相關(guān)問(wèn)題。
五、案例展示與解析
筆者辦理的案件系一起房屋買賣合同糾紛案件。當(dāng)事人在購(gòu)買房屋時(shí)，未仔細(xì)考察房屋建設(shè)文件，被賣方欺騙，購(gòu)買了違建房。在支付首期款后，涉案房屋被當(dāng)?shù)爻枪軓堎N了處罰通告，擬拆除違建部分，因此當(dāng)事人拒絕支付尾款，并起訴要求解除合同，法院以處罰通告不等于處罰通知，合同目的尚可實(shí)現(xiàn)為由駁回了當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。
后賣方無(wú)法逼迫當(dāng)事人購(gòu)買違建房屋，因此將房屋打折出售給了第三方。此外，當(dāng)初的處罰通告變成了處罰通知書，當(dāng)?shù)貓?zhí)法部門明確要求拆除違法建筑。筆者接受委托后，以案件存在新的事實(shí)與證據(jù)為由，另行起訴，要求解除合同并退還已支付的購(gòu)房款和定金，獲得法院支持。
本案中，解除合同涉及違約金的支付、損失賠償以及定金罰則的適用問(wèn)題。
（一）違約金的支付
依照《民法典》第五百八十五條之規(guī)定：“因一方違約，導(dǎo)致合同被解除的，違約方應(yīng)當(dāng)按照約定向非違約方支付違約金。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。”
本案中，雙方均存在違約行為。雖然合同僅約定了買方有違約責(zé)任，賣方?jīng)]有違約責(zé)任，但綜合考慮到買方不支付尾款雖屬違約，但得知房屋屬于違法建筑后不支付尾款情有可原，因此本案中沒(méi)有嚴(yán)格的非違約方。法院最終按照恢復(fù)原狀這一合同解除的法律后果進(jìn)行宣判。
(二)損失賠償
本案中，賣方提出反訴，要求我方當(dāng)事人承擔(dān)一房二賣中間的差價(jià)作為可期待利益損失。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民法典》合同編通則部分的解釋第六十條規(guī)定：“難以確定非違約方在合同履行后可以獲得的利益的，人民法院可以根據(jù)違約方因違約獲得的利益，綜合考慮酌定非違約方在合同履行后可以獲得的利益?！睋Q句話說(shuō)，主張損失賠償?shù)?，首先違約方需要因?yàn)檫`約獲得利益，或者簽訂合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到的或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。
本案中，賣方刻意隱瞞房屋違建的事實(shí)，并且寧愿打折出售給第三方也不愿意將違建部分拆除后折價(jià)賣給我方當(dāng)事人，實(shí)際上我方當(dāng)事人并未因?yàn)椴恢Ц段部疃@利，賣方在簽訂合同時(shí)也應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)違建事實(shí)案發(fā)后合同無(wú)法履行，造成損失的原因也不在我方當(dāng)事人身上，因此其要求賠償損失的請(qǐng)求并未得到支持。
（三）定金罰則
根據(jù)《民法典》五百八十七條規(guī)定：“債務(wù)人履行債務(wù)的，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，無(wú)權(quán)請(qǐng)求返還定金；收受定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”又根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民法典》合同編通則部分的解釋第六十六條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人均具有民法典第五百八十七條規(guī)定的致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的違約情形，其中一方請(qǐng)求適用定金罰則的，人民法院不予支持；當(dāng)事人一方僅有輕微違約，對(duì)方具有致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的違約情形，輕微違約方主張適用定金罰則，對(duì)方以輕微違約方也有違約行為為由進(jìn)行抗辯的，人民法院對(duì)該抗辯不予支持；當(dāng)事人一方已經(jīng)部分履行合同，對(duì)方同意接受并主張按照未履行部分所占比例適用定金罰則的，人民法院依法予以支持。對(duì)方主張按照合同整體適用定金罰則的，人民法院不予支持，但是部分未履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的除外；因不可抗力致使合同不能履行，非違約方主張適用定金罰則的，人民法院不予支持?！?/p>
本案中，由于我方當(dāng)事人已有生效判決確認(rèn)在合同履行過(guò)程中存在違約行為，因此也屬于《民法典》第五百八十七條規(guī)定的致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的違約情形；賣方也存在同樣的情形，因此在本案中主張定金罰則無(wú)法得到支持。
姓名：唐新波
職務(wù)：高級(jí)合伙人
工作地：北京
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：刑民交叉、金融、合規(guī)、拍賣
工作語(yǔ)言：中文
電話：13910600567
郵箱：xinbo.tang@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
唐新波律師曾在機(jī)關(guān)任公務(wù)員，創(chuàng)辦過(guò)企業(yè)并曾任企業(yè)負(fù)責(zé)人，1992年通過(guò)律師資格考試，1995年執(zhí)業(yè)，2004年加入康達(dá)律師事務(wù)所，后成為康達(dá)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，康達(dá)律師事務(wù)所刑民交叉專業(yè)主任、康達(dá)律師事務(wù)所金融委、合規(guī)委副主任，康達(dá)律師事務(wù)所應(yīng)用法學(xué)研究院副院長(zhǎng)，康達(dá)律師事務(wù)所文庫(kù)編委會(huì)秘書長(zhǎng)。本人帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)承辦不少有巨大影響力的案件，2019年辦理的水滴籌訴莫某退還籌集善款案件被評(píng)為最高院十大影響力案件。
除律師業(yè)務(wù)外，唐新波律師還主編出版了“律師解讀司法觀點(diǎn)叢書”：《證券糾紛裁判精要》《公司糾紛裁判精要》《勞動(dòng)人事糾紛裁判精要》《證券違法犯罪裁判精要》；《銀行金融違法犯罪裁判糾紛精要》；專著：2019年已出版《集資型犯罪理論與實(shí)務(wù)問(wèn)題研究》《職務(wù)犯罪理論與實(shí)務(wù)問(wèn)題研究》；《中美基金規(guī)制比較》待出版。
教育背景
廣西師范大學(xué)法哲學(xué)在職研究生
天津商學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)士
榮譽(yù)
2017年兩案件入選中律評(píng)杯十大案例
2017年中國(guó)法學(xué)會(huì)優(yōu)秀刑辯律師
2018年國(guó)際調(diào)解高峰論壇杰出貢獻(xiàn)
2019年名人百科行業(yè)影響力人物
2019年案例入選最高人民法院十大影響性訴訟
2020年案例入選最高人民法院優(yōu)秀案例分析
2021年中小企業(yè)合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)起草人、專家組成員
2024年康達(dá)律師事務(wù)所35周年“卓越律師獎(jiǎng)”
社會(huì)任職
中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)會(huì)/中國(guó)商會(huì)調(diào)解員；全聯(lián)旅游商會(huì)理事；北海國(guó)際仲裁院仲裁員；許昌仲裁委員會(huì)仲裁員；贛江新區(qū)國(guó)際仲裁院仲裁員；北京老年癡呆防治協(xié)會(huì)理事；中小企業(yè)合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)起草人、專家組成員；北京市律協(xié)刑民交叉專業(yè)委員會(huì)委員；中國(guó)人民大學(xué)律師學(xué)院兼職教授；天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院兼職碩士導(dǎo)師
唐弘易
職務(wù)：專職律師
工作地：深圳
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：刑事辯護(hù)與控告、商事糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議、合同糾紛
工作語(yǔ)言：中文/英文
電話：13302993846
郵箱:hongyi.tang@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
唐弘易律師大學(xué)畢業(yè)后，在康達(dá)律師事務(wù)所工作至今，從律師助理開(kāi)始一步步走向獨(dú)立執(zhí)業(yè)。在工作過(guò)程中，接觸了民事、刑事、商事案件以及大量的盡調(diào)、IPO等非訴案件。獨(dú)立執(zhí)業(yè)后，對(duì)刑事辯護(hù)與控告、商事糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議、合同糾紛等案件領(lǐng)域有了自己的見(jiàn)解，并且在多個(gè)領(lǐng)域均有成功案例。
除律師業(yè)務(wù)外，唐弘易律師參與撰寫了“律師解讀司法觀點(diǎn)叢書”：《證券糾紛裁判精要》《公司糾紛裁判精要》《勞動(dòng)人事糾紛裁判精要》《證券違法犯罪裁判精要》；《金融違法犯罪裁判糾紛精要》。
教育背景
海南大學(xué)文學(xué)學(xué)士
社會(huì)任職
北海國(guó)際仲裁院仲裁員
關(guān)于 夫妻共債”的認(rèn)定規(guī)則研究
作者：唐新波/王彥卓
夫妻共債的認(rèn)定，相較于認(rèn)定其他民事債務(wù)更加復(fù)雜，雖然《民法典》第1064條對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定規(guī)則作出了相對(duì)明確的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中仍然存在著“舉證要求不一致”、“同案不同判”等的問(wèn)題，探其本質(zhì)是司法實(shí)務(wù)中不同法院對(duì)立法目的的理解及舉證程度的要求存在差異所致。
近日，本所律師代理的一起離婚后被訴夫妻共債，委托人免于承擔(dān)前配偶債務(wù)，獲得全勝的系列案件，成功維護(hù)了客戶的合法權(quán)益，使委托人免于承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
一、基本案情
本案主債務(wù)人系委托人的前配偶，在其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，因違約行為直接造成其承擔(dān)數(shù)億元債務(wù)。相應(yīng)的，債權(quán)人的債權(quán)已取得生效裁決的支持，并已進(jìn)入執(zhí)行程序。其后，債權(quán)人針對(duì)委托人相繼提起了夫妻共債糾紛、離婚協(xié)議無(wú)效、撤銷權(quán)之訴、侵權(quán)之訴等多項(xiàng)訴訟，主張委托人作為債務(wù)人的配偶，應(yīng)承擔(dān)債務(wù)連帶清償責(zé)任，并申請(qǐng)法院查封、凍結(jié)了委托人名下的多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，同時(shí)還對(duì)委托人等提起了刑事控告，要求承擔(dān)拒執(zhí)罪刑事責(zé)任。前述訴訟及執(zhí)行程序，已嚴(yán)重影響了委托人的正常工作和生活。
其后，本所受客戶委托，提供婚姻家庭債務(wù)糾紛案等系列案件的法律服務(wù)，并參與相應(yīng)案件的應(yīng)訴工作。經(jīng)過(guò)律師詳細(xì)研究，本案存在如下困難：1、委托人的前配偶涉及巨額債務(wù)，已無(wú)力清償；2、債權(quán)人提起多項(xiàng)訴訟程序，意圖以任一案件為突破口，以達(dá)到使委托人承擔(dān)連帶責(zé)任的目的；3、本案涉及的財(cái)產(chǎn)信息及案件資料繁多，證據(jù)梳理工作極為煩瑣等。
本案一審程序經(jīng)數(shù)次開(kāi)庭審理，本所律師在庭審中詳細(xì)闡明了本案事實(shí)，認(rèn)為夫妻共同債務(wù)，系因?yàn)榛诠餐?jīng)營(yíng)、用于共同生活、由于共同意思表示這三種原因，而委托人都沒(méi)有這三種情形，且訴訟爭(zhēng)議的債務(wù)，產(chǎn)生于離婚后，與離婚本身并無(wú)關(guān)系。據(jù)此我方論證了裁判法律依據(jù)、證明責(zé)任及債務(wù)產(chǎn)生的方式，承辦法官最終采納了本所律師的全部意見(jiàn)，判決駁回了債權(quán)人的全部訴請(qǐng)，委托人不承擔(dān)任何債務(wù)責(zé)任。
二、夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
依據(jù)《民法典》第1064條規(guī)定：“夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)，以及夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)。
夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，不屬于夫妻共同債務(wù)；但是，債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外?！?/p>
基于前述法律規(guī)定，夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定一般遵循如下標(biāo)準(zhǔn)：首先確定舉債是否是夫妻雙方的共同意思表示，其后考察以個(gè)人名義的舉債是否屬于“為家庭日常生活需要”。如無(wú)法滿足前述情形，則就是否“用于夫妻共同生活”或“用于夫妻共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”進(jìn)行認(rèn)定。
本案中，案涉協(xié)議無(wú)委托人簽字，協(xié)議內(nèi)容也未反映夫妻共同的意思表示，債權(quán)人亦無(wú)證據(jù)證明委托人事后追認(rèn)，因此無(wú)法認(rèn)定案涉?zhèn)鶆?wù)是基于夫妻共同意思表示。同時(shí)，債權(quán)人也未提供證據(jù)證明委托人參與經(jīng)營(yíng)決策或其他經(jīng)營(yíng)行為，因此不足以認(rèn)定存在夫妻共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或夫妻共同生活。
三、“夫妻共債”的舉證要點(diǎn)
（一）可通過(guò)調(diào)查銀行卡流水等方式，辨別該資金是否用于夫妻共同生活
代表案例：（2022）最高法民申425號(hào)民事裁定書
裁判要旨：第二，關(guān)于劉宇應(yīng)否承擔(dān)共同還款責(zé)任。原審查明，魯正斌在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)，案涉?zhèn)鶆?wù)金額大，筆數(shù)多，時(shí)間跨度長(zhǎng)，劉宇和魯正斌在婚姻存續(xù)期間購(gòu)置巨額資產(chǎn)，且劉宇自認(rèn)之前與魯正斌共同經(jīng)營(yíng)小貸公司。根據(jù)已生效的（2019）云05民終873號(hào)民事案件中所涉魯正斌的中國(guó)人民銀行個(gè)人活期賬戶交易明細(xì)可知，魯正斌自2017年2月21日至離婚前（2018年9月19日魯正斌、劉宇離婚）分多筆向劉宇轉(zhuǎn)款500多萬(wàn)元，本案劉宇對(duì)魯正斌該段時(shí)期為何轉(zhuǎn)款給她及款項(xiàng)的性質(zhì)均不能作出合理解釋。據(jù)此，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第三條“夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持，但債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外”的規(guī)定，原審認(rèn)定案涉?zhèn)鶆?wù)為魯正斌與劉宇夫妻共同債務(wù)，由劉宇與魯正斌承擔(dān)共同還款責(zé)任，并不缺乏依據(jù)，適用法律也無(wú)不當(dāng)。
（二）關(guān)注非舉債人是否擔(dān)任公司法定代表人及股東，或利用該公司賬戶進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
代表案例：（2021）最高法民申3225號(hào)民事裁定書
裁判要旨：（三）關(guān)于劉東生主張涉案?jìng)鶆?wù)并非夫妻共同債務(wù)能否成立。涉案借款系過(guò)橋業(yè)務(wù)產(chǎn)生的債務(wù)，天泰公司系案涉過(guò)橋業(yè)務(wù)的主要賬戶之一，劉東生擔(dān)任該公司法定代表人及股東，應(yīng)對(duì)李玉亞利用該公司賬戶參與過(guò)橋業(yè)務(wù)明知?；诜蚱薰餐a(chǎn)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生的債務(wù)，雖然由李玉亞個(gè)人出具借條，但仍應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。劉東生以債務(wù)超出家庭所需，不存在共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為由申請(qǐng)?jiān)賹彛驹翰挥柚С帧?/p>
（三）關(guān)注夫妻一方是否借用另一方的銀行卡賬戶接收借款和還款。
代表案例：（2021）豫12民終550號(hào)民事判決書
裁判要旨：原告要求被告張素朋承擔(dān)共同還款責(zé)任的意見(jiàn)，雖然被告張素朋不是原告的借款人，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法 > 的解釋》第六十五條規(guī)定：“借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人?！背鼋桡y行賬戶是違法行為，被告張素朋與被告行高文是夫妻關(guān)系，將本人的銀行賬號(hào)交給被告行高文用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為而被告夫妻共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，故被告張素朋辯稱行高文系借用銀行卡，借款沒(méi)有用于家庭生活，其對(duì)借款不知情，不應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任的意見(jiàn)，不予采納。原告請(qǐng)求被告張素朋與借用人行高文承擔(dān)共同還款責(zé)任的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。
本案中，行高文借用張素朋銀行卡接收借款和還款，且張素朋接收借款和還款分別使用的是兩張不同的銀行卡，應(yīng)視為張素朋將其銀行卡的支配權(quán)授權(quán)給行高文，基于該授權(quán)行為，可以認(rèn)定張素朋對(duì)該借款是知情且同意的，符合法律規(guī)定的“其他共同意思表示”，故本案借款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。
結(jié)合前述裁判要旨及本文案例可見(jiàn)，非舉債人一方想要避免被卷入共同債務(wù)，就要盡可能做到對(duì)其配偶的舉債情況及時(shí)了解，同時(shí)自己必須高度注意與配偶在大額資金往來(lái)方面的混同，如夫妻之間存在大量、大額款項(xiàng)往來(lái)，或者配偶共同持股標(biāo)的公司的情形，從而最大限度降低連帶償債風(fēng)險(xiǎn)。
姓名：唐新波
職務(wù)：高級(jí)合伙人
工作地：北京
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：刑民交叉、金融、合規(guī)、拍賣
工作語(yǔ)言：中文
電話：13910600567
郵箱：xinbo.tang@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
唐新波律師曾在機(jī)關(guān)任公務(wù)員，創(chuàng)辦過(guò)企業(yè)并曾任企業(yè)負(fù)責(zé)人，1992年通過(guò)律師資格考試，1995年執(zhí)業(yè)，2004年加入康達(dá)律師事務(wù)所，后成為康達(dá)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，康達(dá)律師事務(wù)所刑民交叉專業(yè)主任、康達(dá)律師事務(wù)所金融委、合規(guī)委副主任，康達(dá)律師事務(wù)所應(yīng)用法學(xué)研究院副院長(zhǎng)，康達(dá)律師事務(wù)所文庫(kù)編委會(huì)秘書長(zhǎng)。本人帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)承辦不少有巨大影響力的案件，2019年辦理的水滴籌訴莫某退還籌集善款案件被評(píng)為最高院十大影響力案件。
除律師業(yè)務(wù)外，唐新波律師還主編出版了“律師解讀司法觀點(diǎn)叢書”：《證券糾紛裁判精要》《公司糾紛裁判精要》《勞動(dòng)人事糾紛裁判精要》《證券違法犯罪裁判精要》；《銀行金融違法犯罪裁判糾紛精要》；專著：2019年已出版《集資型犯罪理論與實(shí)務(wù)問(wèn)題研究》《職務(wù)犯罪理論與實(shí)務(wù)問(wèn)題研究》；《中美基金規(guī)制比較》待出版。
教育背景
廣西師范大學(xué)法哲學(xué)在職研究生
天津商學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)士
榮譽(yù)
2017年兩案件入選中律評(píng)杯十大案例
2017年中國(guó)法學(xué)會(huì)優(yōu)秀刑辯律師
2018年國(guó)際調(diào)解高峰論壇杰出貢獻(xiàn)
2019年名人百科行業(yè)影響力人物
2019年案例入選最高人民法院十大影響性訴訟
2020年案例入選最高人民法院優(yōu)秀案例分析
2021年中小企業(yè)合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)起草人、專家組成員
2024年康達(dá)律師事務(wù)所35周年“卓越律師獎(jiǎng)”
社會(huì)任職
中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)會(huì)/中國(guó)商會(huì)調(diào)解員；全聯(lián)旅游商會(huì)理事；北海國(guó)際仲裁院仲裁員；許昌仲裁委員會(huì)仲裁員；贛江新區(qū)國(guó)際仲裁院仲裁員；北京老年癡呆防治協(xié)會(huì)理事；中小企業(yè)合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)起草人、專家組成員；北京市律協(xié)刑民交叉專業(yè)委員會(huì)委員；中國(guó)人民大學(xué)律師學(xué)院兼職教授；天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院兼職碩士導(dǎo)師
王彥卓
職務(wù)：專職律師
工作地：北京
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：企業(yè)合規(guī)、勞動(dòng)爭(zhēng)議、婚姻家事等方面
工作語(yǔ)言：中文/英文
電話：13681246183
郵箱：yanzhuo.wang@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
王彥卓律師曾擔(dān)任某央企法務(wù)負(fù)責(zé)人，先后在北京雷杰展達(dá)律師事務(wù)所、北京金誠(chéng)同達(dá)律師事務(wù)所、北京市康達(dá)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)。目前，王律師擔(dān)任中鹽公司等多家央企及民營(yíng)企業(yè)的常年法律顧問(wèn)，為企業(yè)提供日常法律服務(wù)及重大決策法律意見(jiàn)。
王彥卓律師的業(yè)務(wù)領(lǐng)域主要定位于企業(yè)合規(guī)、爭(zhēng)議解決、并購(gòu)重組、房地產(chǎn)、礦產(chǎn)和能源、建筑工程、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、項(xiàng)目投融資等方面。此外，王律師還擅長(zhǎng)金融不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)，對(duì)債權(quán)清收、股權(quán)投資領(lǐng)域的疑難案件、大標(biāo)的執(zhí)行難案件擁有全流程項(xiàng)目實(shí)操經(jīng)驗(yàn)。執(zhí)業(yè)期間，王律師曾代理鄭州銀行、華融資產(chǎn)管理公司、百瑞信托、昆侖信托等金融機(jī)構(gòu)，辦理多起具有較大影響力的金融訴訟及執(zhí)行案件（訴訟標(biāo)的額為數(shù)億元）。
王彥卓律師曾擔(dān)任國(guó)內(nèi)某頂尖能源公司破產(chǎn)管理人團(tuán)隊(duì)的主要成員，并參與承辦多起破產(chǎn)清算及重整案件，具備豐富的破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。
教育背景
中國(guó)政法大學(xué)在職碩士研究生北京大學(xué)法學(xué)學(xué)士
楊某與香港某金融機(jī)構(gòu)金融委托理財(cái)合同糾紛案
一涉外委托理財(cái)案件的辦案心得
作者：唐新波/梁策
我所唐新波律師、梁策律師代理的楊某與香港某金融機(jī)構(gòu)金融委托理財(cái)合同糾紛獲得北京金融法院管轄異議的勝訴裁定，并在后續(xù)實(shí)體審理中與對(duì)方香港某金融機(jī)構(gòu)于2024年7月達(dá)成調(diào)解方案，為我所客戶楊某挽回了近乎全部的經(jīng)濟(jì)損失?，F(xiàn)主辦律師唐新波、梁策就本案的事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)以及心得體會(huì)撰寫本文章，以饗讀者。
一、案件的基本事實(shí)
2017年6月，楊某經(jīng)位于北京的某金融機(jī)構(gòu)客戶經(jīng)理的介紹，在大陸律師的見(jiàn)證下，于北京在香港某金融機(jī)構(gòu)跨境遠(yuǎn)程開(kāi)設(shè)了境外賬戶。
在開(kāi)戶之后，自2017年6月至2023年2月期間（以下簡(jiǎn)稱“投資期間”），香港某金融機(jī)構(gòu)通過(guò)電話、微信、網(wǎng)絡(luò)、快遞等遠(yuǎn)程方式，以高額盈利為由誘惑楊某相繼購(gòu)買了各種高杠桿、高風(fēng)險(xiǎn)的金融產(chǎn)品，意圖逃避中國(guó)大陸的外匯監(jiān)管，為大陸自然人提供跨境遠(yuǎn)程金融產(chǎn)品與服務(wù)。
在上述投資期間，楊某在香港某金融機(jī)構(gòu)的誘惑下通過(guò)親朋好友分九次向香港某金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)賬外匯總計(jì)439945美元（約合人民幣2956384.56元）。由于與大陸居民收入和認(rèn)知不相匹配的投資風(fēng)險(xiǎn)，楊某于2023年3月起訴時(shí)在香港某金融機(jī)構(gòu)的賬戶僅剩912040.46港幣（約合人民幣808104.33元）。
二、辦理案件的重點(diǎn)與難點(diǎn)
（一）本案涉及到跨境訴訟的管轄問(wèn)題。
香港某金融機(jī)構(gòu)在為楊某提供境外投資服務(wù)之前，已經(jīng)與楊某簽署了多項(xiàng)金融產(chǎn)品和服務(wù)的投資協(xié)議，本案有很大可能已經(jīng)將大陸法院的管
轄排除在外。
（二）本案涉及到跨境訴訟的準(zhǔn)據(jù)法（實(shí)體法）問(wèn)題。
香港某金融機(jī)構(gòu)在為楊某提供境外投資服務(wù)之前，已經(jīng)與楊某簽署了多份投資協(xié)議，本案有很大可能已經(jīng)將大陸法律的適用排除在外。
（三）楊某自2017年在香港某金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行境外投資，距離起訴之日已有多年，大量文件業(yè)已遺失，且由于楊某并非金融行業(yè)的專業(yè)人士，在簽署與香港某金融機(jī)構(gòu)的投資文件時(shí)并未理解全部文件，因此楊某在訴訟中處于絕對(duì)的弱勢(shì)地位。
（四）本案中，楊某委托香港某金融機(jī)構(gòu)在境外進(jìn)行了多種金融理財(cái)產(chǎn)品的投資，每種金融產(chǎn)品的漲跌變化紛繁復(fù)雜且數(shù)據(jù)完全掌握在香港某金融機(jī)構(gòu)手中，因此楊某欲索要的賠償數(shù)額較難確定和計(jì)算。
（五）由于香港某金融機(jī)構(gòu)地處中國(guó)香港地區(qū)，其在中國(guó)大陸并沒(méi)有明顯的財(cái)產(chǎn)，因此其在庭審初期有恃無(wú)恐，多次威脅楊某即便贏得訴訟，楊某亦無(wú)法在中國(guó)香港地區(qū)執(zhí)行本案。
三、主辦律師的解決方案
（一）對(duì)于管轄問(wèn)題，香港某金融機(jī)構(gòu)在多項(xiàng)金融產(chǎn)品的投資協(xié)議中與楊某約定的為香港法院非專屬管轄，在客戶條款中則約定為香港法院專屬管轄。針對(duì)雙方約定的香港法院非專屬管轄，根據(jù)最高人民法院的會(huì)議紀(jì)要，楊某有權(quán)在大陸法院提起訴訟，針對(duì)雙方約定的香港法院專屬管轄，香港某金融機(jī)構(gòu)無(wú)法提供向楊某送達(dá)過(guò)客戶條款的證明，且客戶條款中的管轄約定與多項(xiàng)金融產(chǎn)品投資協(xié)議中的管轄約定明顯相沖突，因此楊某可依法在大陸法院提起訴訟。最終北京金融法院經(jīng)過(guò)管轄異議的審理，支持了我方的管轄請(qǐng)求。
（二）對(duì)于準(zhǔn)據(jù)法問(wèn)題，雖然香港某金融機(jī)構(gòu)與楊某在各個(gè)金融產(chǎn)品的協(xié)議中均約定適用香港法律，但根據(jù)大陸司法解釋的規(guī)定，對(duì)于涉及外匯管制的問(wèn)題，需強(qiáng)制適用大陸地區(qū)的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，因此本案適用大陸法律審理。
（三）對(duì)于楊某所持有的與香港某金融機(jī)構(gòu)的文件大量遺失的問(wèn)題，主辦律師盡心花費(fèi)大量時(shí)間與楊某一一核對(duì)、查漏補(bǔ)缺，盡可能的利用手中已有材料形成本案的證據(jù)鏈。同時(shí)，主辦律師也向北京金融法院強(qiáng)調(diào)了楊某本身的弱勢(shì)地位，要求舉證責(zé)任倒置，要求香港某金融機(jī)構(gòu)在存在爭(zhēng)議的事實(shí)問(wèn)題上承擔(dān)必要的舉證責(zé)任。
（四）對(duì)于訴訟請(qǐng)求中的損失數(shù)額問(wèn)題，由于楊某在境外進(jìn)行了多種金融產(chǎn)品的投資，每種金融產(chǎn)品的漲跌變化紛繁復(fù)雜且數(shù)據(jù)完全掌握在香港某金融機(jī)構(gòu)手中，因此主辦律師另辟蹊徑，將楊某的投資行為當(dāng)作一個(gè)整體，舉證出楊某轉(zhuǎn)入香港某金融機(jī)構(gòu)的外匯金額再減去當(dāng)前香港某金融機(jī)構(gòu)賬戶中的金額，即為香港某金融機(jī)構(gòu)給楊某造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，以此合法合理的向香港某金融機(jī)構(gòu)索要賠償?shù)臄?shù)額。
（五）對(duì)于境外公司在境內(nèi)無(wú)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)問(wèn)題，最高人民法院（2013）執(zhí)監(jiān)字第202號(hào)案例表明，申請(qǐng)執(zhí)行人可以執(zhí)行境外公司所持有的中國(guó)大陸地區(qū)公司的股權(quán)，且不需要經(jīng)過(guò)任何行政主管部門的批準(zhǔn)。因此，如香港某金融機(jī)構(gòu)不履行大陸地區(qū)法院的判決，香港某金融機(jī)構(gòu)在中國(guó)大陸地區(qū)所持有的多家金融實(shí)體的股權(quán)均可以被強(qiáng)制執(zhí)行。
四、主辦律師的辦案心得
（一）域外管轄（長(zhǎng)臂管轄）的適用
最高人民法院于2021年制定了北京金融法院的管轄范圍，首次將“境內(nèi)個(gè)人或者機(jī)構(gòu)以中華人民共和國(guó)境外金融機(jī)構(gòu)銷售的金融產(chǎn)品或者提供的金融服務(wù)損害其合法權(quán)益為由向北京金融法院提起的訴訟”納入了管轄的范圍。本案由于涉及到域外管轄（長(zhǎng)臂管轄）等敏感問(wèn)題，因此主辦律師與北京金融法院立案庭法官多次溝通，法官多次向領(lǐng)導(dǎo)請(qǐng)示，最終北京金融法院予以立案。而后，雖然香港某金融機(jī)構(gòu)提起了管轄權(quán)異議，雙方經(jīng)過(guò)激烈的庭審后，北京金融法院最終駁回了香港某金融機(jī)構(gòu)的異議申請(qǐng)。本案目前是全網(wǎng)可查詢到的，第一個(gè)成功通過(guò)域外管轄條款立案并結(jié)束審理的案件。
（二）準(zhǔn)據(jù)法的運(yùn)用
涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定了強(qiáng)制適用中國(guó)大陸地區(qū)法律作為準(zhǔn)據(jù)法的情形，本案在香港某金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)與楊某在數(shù)份投資協(xié)議中均約定適用香港法律的情形下，仍然利用了前述條款，使得本案適用了更加有利于楊某的中國(guó)大陸地區(qū)法律。本案目前是全網(wǎng)可查詢到的，第一個(gè)由于涉及外匯管制強(qiáng)制適用中國(guó)大陸地區(qū)法律并結(jié)束審理的案件。
（三）境內(nèi)個(gè)人利用境外機(jī)構(gòu)在境外投資是違反中國(guó)大陸行政法規(guī)的行為，與境外金融機(jī)構(gòu)簽訂的理財(cái)合同均屬無(wú)效
由于香港某金融機(jī)構(gòu)是享譽(yù)世界的國(guó)際性金融巨頭，其在為楊某提供金融產(chǎn)品和服務(wù)前，已經(jīng)盡可能的與楊某簽署了多份包含免責(zé)條款的協(xié)議，因此主辦律師在本案中未拘泥于探討香港某金融機(jī)構(gòu)在投資前是否盡到了對(duì)楊某的告知說(shuō)明義務(wù)，而是認(rèn)定香港某金融機(jī)構(gòu)為楊某提供境外個(gè)人的投資產(chǎn)品和服務(wù)，本身就違反了中國(guó)大陸《外匯管制條例》的規(guī)定，具有嚴(yán)重的違法行為，因此香港某金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向楊某承擔(dān)賠償責(zé)任。
（四）境外公司在中國(guó)大陸地區(qū)有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)
最高人民法院（2013）執(zhí)監(jiān)字第202號(hào)案例表明，申請(qǐng)執(zhí)行人可以執(zhí)行境外公司所持有的中國(guó)大陸地區(qū)公司的股權(quán)，且不需要經(jīng)過(guò)任何行政主管部門的批準(zhǔn)。因此，如果境外公司不履行大陸地區(qū)法院的判決，境外公司在中國(guó)大陸地區(qū)所持有的股權(quán)均可以被強(qiáng)制執(zhí)行。
某文化公司與某央企集團(tuán)承攬合同糾紛案
一承攬合同案件的辦案心得
作者：唐新波/梁策
我所唐新波律師、梁策律師辦理的某文化公司與某央企集團(tuán)承攬合同糾紛案一審案件及二審案件于2024年10月取得勝訴判決，為我所客戶某文化公司挽回了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。鑒于此，本案的主辦律師唐新波、梁策特撰寫本文，旨在闡述本案的基本事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)，并分享在處理案件過(guò)程中的心得體會(huì)，以供律所同仁今后的參考與借鑒。
一、本案的基本事實(shí)
2017年12月28日、2018年1月16日，某文化公司、某央企集團(tuán)與某協(xié)會(huì)、某交流院之間發(fā)送函件，四方商定為某紀(jì)錄片舉辦國(guó)際巡展及啟動(dòng)儀式。2018年1月，某央企集團(tuán)導(dǎo)演向某文化公司法人匯報(bào)了某央企集團(tuán)負(fù)責(zé)的啟動(dòng)儀式的流程和人員安排。2018年1月26日，某文化公司與某央企集團(tuán)簽訂《委托攝制紀(jì)錄片協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)錄片協(xié)議》），根據(jù)該《紀(jì)錄片協(xié)議》第一條第五項(xiàng)、第二條、第五條第二項(xiàng)、第五條第十一項(xiàng)的約定：“某央企集團(tuán)負(fù)責(zé)每集30分鐘共6集的紀(jì)錄片的全部攝制和衍生品創(chuàng)作工作，同時(shí)該紀(jì)錄片的藝術(shù)、技術(shù)質(zhì)量需要達(dá)到擬發(fā)行和央視播出平臺(tái)的相關(guān)要求；此外某文化公司應(yīng)對(duì)某央企集團(tuán)提交的拍攝腳本和拍攝計(jì)劃及時(shí)予以書面確認(rèn)”。2018年1月30日，某文化公司、某央企集團(tuán)、某協(xié)會(huì)、某交流院聯(lián)合為紀(jì)錄片國(guó)際巡展舉行了啟動(dòng)儀式。2018年2月9日，某文化公司向某央企集團(tuán)支付了第一筆攝制費(fèi)用2550000元。2018年3月26日至2018年3月30日，某文化公司、某央企集團(tuán)、某協(xié)會(huì)為紀(jì)錄片的國(guó)際巡展日本站一同前往日本進(jìn)行考察。2018年4月23日，某央企集團(tuán)導(dǎo)演向某央企集團(tuán)副總裁詢問(wèn)“某央企集團(tuán)賬上為何又沒(méi)錢，財(cái)務(wù)出現(xiàn)緊張”，并在某文化公司的催問(wèn)下，口頭告知了某文化公司紀(jì)錄片無(wú)法開(kāi)工的原因。
2018年5月后，某文化公司向某央企集團(tuán)的多位領(lǐng)導(dǎo)催促紀(jì)錄片的拍攝工作，某央企集團(tuán)均表示“是由于其自身原因?qū)е录o(jì)錄片項(xiàng)目無(wú)法順利推進(jìn)”。2019年4月23日，某央企集團(tuán)向某文化公司發(fā)來(lái)《關(guān)于紀(jì)錄片<中國(guó)與世界同行>暫停制作的函》，明確將未能拍攝和制作完成的原因歸結(jié)于某央企集團(tuán)自身并宣布不再履行合同義務(wù)。此后某文化公司繼續(xù)催促紀(jì)錄片的拍攝進(jìn)程，其間《紀(jì)錄片協(xié)議》于2019年12月31日到期終止。2022年3月21日，某文化公司向某央企集團(tuán)發(fā)送了《律師函》，要求某央企集團(tuán)賠償?shù)谝还P攝制費(fèi)用2550000元以及截止至2022年3月21日的其它費(fèi)用，總計(jì)3279132元，某央企集團(tuán)對(duì)《律師函》給予簽收且未提出異議。
二、辦理案件的重點(diǎn)與難點(diǎn)
（一）先履行抗辯權(quán)的運(yùn)用
本案根據(jù)《紀(jì)錄片協(xié)議》的約定，我方某文化公司應(yīng)當(dāng)于2018年5月向某央企集團(tuán)支付第二筆紀(jì)錄片攝制費(fèi)，但由于某央企集團(tuán)的導(dǎo)演口頭告知某文化公司，某央企集團(tuán)存在內(nèi)部財(cái)務(wù)緊張，無(wú)法?？顚Ｓ玫那闆r，某
文化公司才未向某央企集團(tuán)支付第二筆攝制費(fèi)。因此，對(duì)方某央企集團(tuán)屢次以某文化公司未支付第二筆攝制費(fèi)作為抗辯理由，不認(rèn)為自己存在根本違約的情形。
（二）某文化公司向某央企集團(tuán)索要的紀(jì)錄片啟動(dòng)儀式費(fèi)用和去日本考察的費(fèi)用能否得到支持
本案中，雙方簽訂的《紀(jì)錄片協(xié)議》中并沒(méi)有約定紀(jì)錄片啟動(dòng)儀式和去日本考察等事宜，因此對(duì)于紀(jì)錄片啟動(dòng)儀式和去日本考察的花費(fèi)是否屬于某文化公司的實(shí)際損失，是雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。
三、主辦律師的解決方案
（一）對(duì)于抗辯權(quán)的運(yùn)用。最高人民法院（2020）最高法知民終1922號(hào)二審民事判決書所述：“先履行抗辯權(quán)的行使在本質(zhì)上是對(duì)違約的抗辯，發(fā)生后履行一方可暫時(shí)中止履行自己債務(wù)的效力，對(duì)抗先履行一方的履行請(qǐng)求，且對(duì)自己的逾期履行不承擔(dān)違約責(zé)任。在先履行一方不能履行、拒絕履行、遲延履行時(shí)，先履行一方請(qǐng)求后履行一方履行合同義務(wù)的，后履行一方應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出回應(yīng)，對(duì)是否行使先履行抗辯權(quán)作出明確表示。后履行一方行使先履行抗辯權(quán)的，其拒絕履行的部分應(yīng)當(dāng)與先履行一方的不當(dāng)履行相適應(yīng)，不得超出必要限度”。最高人民法院編寫的《民法典合同編理解與適用一》第436頁(yè)亦表明：“在前述情形下，先履行一方請(qǐng)求后履行一方履行合同義務(wù)的，后履行一方應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出回應(yīng)，對(duì)是否行使先履行抗辯權(quán)作出明確表示”。本案中，自2018年5月至今，長(zhǎng)達(dá)5年半的時(shí)間內(nèi)，某文化公司持續(xù)在催促某央企集團(tuán)履行紀(jì)錄片的拍攝義務(wù)，但某央企集團(tuán)始終表示是由于自身原因?qū)е录o(jì)錄片無(wú)法正常拍攝，從未表達(dá)過(guò)是某文化公司的行為所致。此外，某央企集團(tuán)在其證據(jù)中試圖證明其為紀(jì)錄片的拍攝已經(jīng)花費(fèi)了1198567.78元，但某央企集團(tuán)的支出并未超過(guò)某文化公司已經(jīng)支付的2550000元款項(xiàng)，其違約行為明顯超出了必要的限度，因此某央企集團(tuán)在本案中未對(duì)其違約行為合法行使過(guò)抗辯權(quán)。
（二）對(duì)于紀(jì)錄片啟動(dòng)儀式和去日本考察的費(fèi)用。某文化公司和某央企集團(tuán)在本案中都共同舉證認(rèn)為己方在國(guó)際巡展啟動(dòng)儀式和前往日本考察時(shí)遭受了實(shí)際損失，要求對(duì)方給予賠償，因此雙方均認(rèn)可國(guó)際巡展啟動(dòng)儀式和前往日本考察與紀(jì)錄片的拍攝義務(wù)具有緊密的關(guān)聯(lián)性和合理性，屬于雙方權(quán)利義務(wù)的一部分。該種關(guān)聯(lián)性和合理性已然為雙方共同給予認(rèn)可和接受。此外，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》（2019）第四條：“一方當(dāng)事人對(duì)于另一方當(dāng)事人主張的于已不利的事實(shí)既不承認(rèn)也不否認(rèn)，經(jīng)審判人員說(shuō)明并詢問(wèn)后，其仍然不明確表示肯定或者否定的，視為對(duì)該事實(shí)的承認(rèn)”。本案中，某央企集團(tuán)始終未否認(rèn)其向某協(xié)會(huì)、某交流院、某文化公司表達(dá)過(guò)舉辦國(guó)際巡展啟動(dòng)儀式以及將日本作為國(guó)際巡展首站的合意，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為四方對(duì)此具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系?；诖?，四方舉行有效的國(guó)際巡展及啟動(dòng)儀式以及前往日本考察的前提是紀(jì)錄片能夠順利拍攝完畢，因此當(dāng)某央企集團(tuán)對(duì)于紀(jì)錄片拍攝根本違約時(shí)，某央企集團(tuán)應(yīng)當(dāng)賠償某文化公司在啟動(dòng)儀式以及前往日本考察的損失費(fèi)用。再者，某央企集團(tuán)導(dǎo)演是紀(jì)錄片國(guó)際巡展啟動(dòng)儀式和前往日本考察的主導(dǎo)人與策劃人，某文化公司和某央企集團(tuán)也均舉證了某央企集團(tuán)的總裁參加了啟動(dòng)儀式、某央企集團(tuán)的導(dǎo)演參加了國(guó)際巡展首站日本的考察活動(dòng)，因此某文化公司在這兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求上的花費(fèi)支出，某央企集團(tuán)是直接的受益者，某央企集團(tuán)根本違約，未能完成紀(jì)錄片的拍攝，某央企集團(tuán)理應(yīng)賠償某文化公司在上述兩項(xiàng)目上的相關(guān)支出損失。
四、主辦律師的辦案心得
（一）本案對(duì)于案例的檢索至關(guān)重要。首先，了解本案的核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)和適用的法律條文，能更有針對(duì)性地篩選出案例。其次，利用多個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)和搜索引擎進(jìn)行交叉檢索，確保信息的全面性和準(zhǔn)確性。同時(shí)，注重案例的時(shí)效性和權(quán)威性，優(yōu)先選擇最高人民法院和北京市高級(jí)人民法院的案例。在解讀篩選出的案例時(shí)，還需深入挖掘案例中的法律邏輯和推理過(guò)程，理解判決背后的法理依據(jù)。最后，與同事交流心得，分享案例資源，也是提升查找效率的重要途徑。
（二）本案對(duì)于法律專業(yè)知識(shí)的要求也較高。因此，我團(tuán)隊(duì)養(yǎng)成了定期閱讀法律期刊、關(guān)注法律動(dòng)態(tài)的習(xí)慣，確保團(tuán)隊(duì)的知識(shí)體系與時(shí)俱進(jìn)。其次，深入實(shí)踐是檢驗(yàn)和提升法律知識(shí)的重要途徑，通過(guò)參與各種類型的案件，我團(tuán)隊(duì)能夠?qū)⒗碚撝R(shí)與實(shí)際相結(jié)合，從中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、解決問(wèn)題，從而加深對(duì)法律條文的理解和掌握。此外，我團(tuán)隊(duì)還注重與律所同仁的交流和學(xué)習(xí)，在律師行業(yè)中，每位律師都有自己的專長(zhǎng)和獨(dú)特的見(jiàn)解，通過(guò)參加我所舉辦的研討會(huì)、講座等活動(dòng)，我團(tuán)隊(duì)能夠汲取其它團(tuán)隊(duì)的寶貴結(jié)晶和經(jīng)驗(yàn)，不斷增進(jìn)自身的法律專業(yè)能力。
姓名：唐新波
職務(wù)：高級(jí)合伙人
工作地：北京
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：刑民交叉、金融、合規(guī)、拍賣
工作語(yǔ)言：中文
電話：13910600567
郵箱：xinbo.tang@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
唐新波律師曾在機(jī)關(guān)任公務(wù)員，創(chuàng)辦過(guò)企業(yè)并曾任企業(yè)負(fù)責(zé)人，1992年通過(guò)律師資格考試，1995年執(zhí)業(yè)，2004年加入康達(dá)律師事務(wù)所，后成為康達(dá)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，康達(dá)律師事務(wù)所刑民交叉專業(yè)主任、康達(dá)律師事務(wù)所金融委、合規(guī)委副主任，康達(dá)律師事務(wù)所應(yīng)用法學(xué)研究院副院長(zhǎng)，康達(dá)律師事務(wù)所文庫(kù)編委會(huì)秘書長(zhǎng)。本人帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)承辦不少有巨大影響力的案件，2019年辦理的水滴籌訴莫某退還籌集善款案件被評(píng)為最高院十大影響力案件。
除律師業(yè)務(wù)外，唐新波律師還主編出版了“律師解讀司法觀點(diǎn)叢書”：《證券糾紛裁判精要》《公司糾紛裁判精要》《勞動(dòng)人事糾紛裁判精要》《證券違法犯罪裁判精要》；《銀行金融違法犯罪裁判糾紛精要》；專著：2019年已出版《集資型犯罪理論與實(shí)務(wù)問(wèn)題研究》《職務(wù)犯罪理論與實(shí)務(wù)問(wèn)題研究》；《中美基金規(guī)制比較》待出版。
教育背景
廣西師范大學(xué)法哲學(xué)在職研究生
天津商學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)士
榮譽(yù)
2017年兩案件入選中律評(píng)杯十大案例
2017年中國(guó)法學(xué)會(huì)優(yōu)秀刑辯律師
2018年國(guó)際調(diào)解高峰論壇杰出貢獻(xiàn)
2019年名人百科行業(yè)影響力人物
2019年案例入選最高人民法院十大影響性訴訟
2020年案例入選最高人民法院優(yōu)秀案例分析
2021年中小企業(yè)合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)起草人、專家組成員
2024年康達(dá)律師事務(wù)所35周年“卓越律師獎(jiǎng)”
社會(huì)任職
中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)會(huì)/中國(guó)商會(huì)調(diào)解員；全聯(lián)旅游商會(huì)理事；北海國(guó)際仲裁院仲裁員；許昌仲裁委員會(huì)仲裁員；贛江新區(qū)國(guó)際仲裁院仲裁員；北京老年癡呆防治協(xié)會(huì)理事；中小企業(yè)合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)起草人、專家組成員；北京市律協(xié)刑民交叉專業(yè)委員會(huì)委員；中國(guó)人民大學(xué)律師學(xué)院兼職教授；天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院兼職碩士導(dǎo)師
梁策
職務(wù)：專職律師
工作地：北京
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：民商事?tīng)?zhēng)議解決、刑事案件
工作語(yǔ)言：中文/英文
電話：15652646282
郵箱：ce.liang@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
梁策律師現(xiàn)為康達(dá)律師事務(wù)所律師，專注于民商事?tīng)?zhēng)議解決、刑事案件、在合同糾紛、公司糾紛、房屋及建設(shè)工程糾紛、離婚繼承糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議以及刑事案件等領(lǐng)域均取得了極高的滿意率。
教育背景
倫敦大學(xué)學(xué)院（UCL） 法學(xué)碩士四川大學(xué)法學(xué)學(xué)士
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中發(fā)票提供義務(wù)
與付款義務(wù)的關(guān)系及
法律效力的探討
作者：周晉
在股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，尤其是在房地產(chǎn)項(xiàng)目股權(quán)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域，交易各方考慮到項(xiàng)目成本因素，合同中常常會(huì)約定出讓方需交付特定票面金額的成本發(fā)票。筆者曾代理的一起案件便涉及此類問(wèn)題，即在約定出讓方需提供的發(fā)票數(shù)額超出項(xiàng)目成本的情況下，受讓方能否以出讓方未履行該義務(wù)為由拒絕支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。
一、相關(guān)法律法規(guī)
（一）《稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則（2016修訂）》第三條規(guī)定：“任何部門、單位和個(gè)人作出的與稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定一律無(wú)效，稅務(wù)機(jī)關(guān)不得執(zhí)行，并應(yīng)當(dāng)向上級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)告。納稅人應(yīng)當(dāng)依照稅收法律、行政法規(guī)的規(guī)定履行納稅義務(wù)；其簽訂的合同、協(xié)議等與稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的，一律無(wú)效。”
（二）《發(fā)票管理辦法（2023修訂）》第二十一條規(guī)定：“開(kāi)具發(fā)票應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的時(shí)限、順序、欄目，全部聯(lián)次一次性如實(shí)開(kāi)具，開(kāi)具紙質(zhì)發(fā)票應(yīng)當(dāng)加蓋發(fā)票專用章。任何單位和個(gè)人不得有下列虛開(kāi)發(fā)票行為：（一）為他人、為自己開(kāi)具與實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票；（二）讓他人為自己開(kāi)具與實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票；（三）介紹他人開(kāi)具與實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票?！?/p>
（三）《發(fā)票管理辦法（2023修訂）》第二十三條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)票管理規(guī)定使用發(fā)票，不得有下列行為：（一）轉(zhuǎn)借、轉(zhuǎn)讓、介紹他人轉(zhuǎn)讓發(fā)票、發(fā)票監(jiān)制章和發(fā)票防偽專用品；.
二、司法實(shí)踐中的觀點(diǎn)分歧
對(duì)于此類約定的效力，司法實(shí)踐中存在一定的爭(zhēng)議，大部分觀點(diǎn)認(rèn)為此類約定違反涉稅法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。然而，筆者認(rèn)為若對(duì)這類約定一概認(rèn)定為無(wú)效，則可能違背當(dāng)事人的意思自治。如果雙方在沒(méi)有合意虛開(kāi)發(fā)票逃避稅負(fù)的情況下，出讓方是否應(yīng)當(dāng)交付發(fā)票已不僅涉及稅收征管法律關(guān)系，還應(yīng)在私法的范疇對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行調(diào)整。
三、代理案件情況
筆者代理的案件中，某地產(chǎn)集團(tuán)旗下的合資公司從目標(biāo)公司原股東處受讓了 100% 股權(quán)，并簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》。合同約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款由股權(quán)受讓方分兩次支付至共管賬戶，在滿足一定條件后再付至股權(quán)轉(zhuǎn)讓方。其中，第二筆價(jià)款支付條件之一為：轉(zhuǎn)讓方向目標(biāo)公司提供4億元額度的、經(jīng)項(xiàng)目所在地稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)可的、能夠進(jìn)行稅前抵扣列支且計(jì)入項(xiàng)目開(kāi)發(fā)成本的合法有效票據(jù)。合同簽訂后，經(jīng)審計(jì)機(jī)構(gòu)審計(jì)，目標(biāo)公司的前期開(kāi)發(fā)成本約為2.8億元。在合同履行過(guò)程中，受讓方依約支付了第一筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并完成了股權(quán)變更登記，但轉(zhuǎn)讓方在未提供4億元額度票據(jù)的情況下，主張?jiān)摋l款約定無(wú)效，直接要求受讓方支付全部合同價(jià)款。該案的焦點(diǎn)問(wèn)題主要集中在：1.股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中約定的4億元發(fā)票性質(zhì)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)票還是公司經(jīng)營(yíng)成本發(fā)票；2.明顯超出合同對(duì)價(jià)的票據(jù)提供義務(wù)是否有效；3.轉(zhuǎn)讓方票據(jù)提供義務(wù)是否屬于合同主要義務(wù)等。筆者提出的代理意見(jiàn)是：“4億元票據(jù)的性質(zhì)是目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)期間的成本發(fā)票，不涉及虛開(kāi)發(fā)票，且該約定是轉(zhuǎn)讓方自身承諾，不僅直接決定剩余合同價(jià)款的解付條件是否成就，也會(huì)直接影響本案合同價(jià)款，故該約定本身應(yīng)視為合同主要義務(wù)?！边@一代理意見(jiàn)最終得到了法院的采納。
四、發(fā)票約定效力的多維度解析
（一）準(zhǔn)確界定合同約定的發(fā)票性質(zhì)
由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為本身無(wú)需開(kāi)具發(fā)票，出讓方常以該理由主張合同約定無(wú)效。因此，在認(rèn)定該類約定效力時(shí)，首先應(yīng)嚴(yán)格按照合同條款以及當(dāng)事人締約時(shí)的真實(shí)意思，認(rèn)定合同約定的票據(jù)性質(zhì)。例如在筆者代理的案件中，出讓方主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)需開(kāi)具發(fā)票，但其提交的函件明確載明：“我方與貴方辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)已向貴方提供1.8億成本發(fā)票”，由此可認(rèn)定出讓方明確知道約定的發(fā)票性質(zhì)是成本發(fā)票，而非交易對(duì)價(jià)所對(duì)應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)票。
（二）發(fā)票對(duì)交易標(biāo)的物定價(jià)的直接影響
《發(fā)票管理辦法（2023修訂）》第二十三條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得轉(zhuǎn)讓發(fā)票，即發(fā)票不得作為合同轉(zhuǎn)讓之標(biāo)的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，買方將發(fā)票交付作為合同定價(jià)的要素之一，即將交付特定票面金額的發(fā)票作為交付標(biāo)的之一，該約定違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無(wú)效條款。但筆者認(rèn)為，在“以票控稅”“以票控賬”的稅務(wù)管理體制下，發(fā)票管理是企業(yè)財(cái)務(wù)工作的重中之重，原股東在其經(jīng)營(yíng)管理期間應(yīng)當(dāng)收集實(shí)際經(jīng)營(yíng)支出的成本和費(fèi)用發(fā)票，并非股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為給其帶來(lái)的義務(wù)。若所約定需交付的發(fā)票為真實(shí)、合法發(fā)票，其本身應(yīng)同合同標(biāo)的物一同交付，屬于正常交易，發(fā)票本身并非交易對(duì)象。根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地增值稅暫行條例》第七條的規(guī)定，土地增值稅實(shí)行四級(jí)超率累進(jìn)稅率，成本發(fā)票對(duì)于房地產(chǎn)項(xiàng)目而言影響重大，能抵扣巨額的企業(yè)所得稅和土地增值稅。在地產(chǎn)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中，成本發(fā)票的數(shù)額往往直接影響合同的交易對(duì)價(jià)。
（三）保護(hù)善意受讓方的合法權(quán)益
在筆者代理的案件中，出讓方在目標(biāo)公司審計(jì)工作完成前，承諾能夠提供4億元額度的成本票據(jù)，并將其寫入了合同條款。在此情況下，由于受讓方無(wú)法知曉項(xiàng)目的前期成本，發(fā)票額度系出讓方承諾，若直接認(rèn)定條款
無(wú)效，要求出讓方支付合同約定的對(duì)價(jià)，將導(dǎo)致善意的受讓方權(quán)利受損，而出讓方因此獲利，這明顯有違公平原則。因此，在考慮相關(guān)條款的效力時(shí)，應(yīng)考慮受讓方在締約時(shí)是否為善意。
（四）超出項(xiàng)目成本的發(fā)票無(wú)法提供時(shí)的處理
若合同約定的票據(jù)額度確實(shí)超出了項(xiàng)目的實(shí)際開(kāi)發(fā)成本，對(duì)于超出的部分按照稅收的相關(guān)法律確實(shí)無(wú)法提供，也不應(yīng)直接以該約定無(wú)效而免除出讓方的全部義務(wù)。出讓方首先應(yīng)嚴(yán)格按照約定補(bǔ)齊項(xiàng)目實(shí)際的成本發(fā)票，對(duì)于按照稅收相關(guān)法律規(guī)定不能提供的部分，應(yīng)當(dāng)核減對(duì)應(yīng)的股權(quán)交易價(jià)格。在處理相關(guān)糾紛時(shí)，出讓方應(yīng)當(dāng)提供足夠證據(jù)證明其依法應(yīng)當(dāng)提供多少額度發(fā)票，如確實(shí)無(wú)法足額提供發(fā)票，在提供完畢應(yīng)當(dāng)提供的成本發(fā)票后，應(yīng)當(dāng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓款中扣減因此而增加的巨額稅務(wù)成本，而不是直接免除該合同義務(wù)。
五、總結(jié)與思考：維護(hù)交易公平與合法權(quán)益
成本發(fā)票關(guān)系到企業(yè)所得稅等稅費(fèi)的抵扣，對(duì)于項(xiàng)目公司而言影響較大。在筆者代理的案件中，委托人受讓目標(biāo)公司股權(quán)是為了開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，若轉(zhuǎn)讓方未能提供約定的成本票據(jù)，將給目標(biāo)公司至少增加3000萬(wàn)元的稅費(fèi)負(fù)擔(dān)，嚴(yán)重影響委托人的權(quán)益。因此，在認(rèn)定出讓方交付特定票面金額發(fā)票相關(guān)約定的效力時(shí)，應(yīng)綜合考慮所約定的票據(jù)性質(zhì)、雙方是否有虛開(kāi)發(fā)票逃避稅負(fù)的目的、約定的發(fā)票對(duì)于交易標(biāo)的物定價(jià)的影響等，即便出讓方無(wú)法提供約定的票據(jù)，也不應(yīng)直接免除出讓方的義務(wù)，而應(yīng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款中扣減由此給受讓方所造成的損失。
周晉
職務(wù)：合伙人
工作地：長(zhǎng)沙
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：民商事?tīng)?zhēng)議解決、政府與行政法律業(yè)務(wù)
工作語(yǔ)言：中文/英文
電話：13808460708
郵箱：jin.zhou@kangdalawyers.com
從業(yè)經(jīng)歷
周普律師于1998年取得律師資格，曾任湖南司法警官職業(yè)學(xué)院專職教師，教授行政法、法理學(xué)、刑事訴訟法等課程。2006年辭去職務(wù)與其他律師共同創(chuàng)立湖南湘和律師事務(wù)所，先后擔(dān)任主任、執(zhí)行主任職務(wù)。2013年12月，與其他律師共同創(chuàng)立湖南湘達(dá)律師事務(wù)所，擔(dān)任高級(jí)合伙人、民商事訴訟仲裁業(yè)務(wù)部主任。2013年至2017年擔(dān)任湖南省律協(xié)行政專業(yè)委員會(huì)副主任。2021年加入康達(dá)律師事務(wù)所長(zhǎng)沙分所，目前擔(dān)任分所律所負(fù)責(zé)人、分所高級(jí)合伙人。
執(zhí)業(yè)以來(lái)，周普律師擔(dān)任過(guò)多家行政機(jī)關(guān)、房地產(chǎn)企業(yè)、投資公司、國(guó)有銀行等單位的法律顧問(wèn)，承辦了大量重大疑難民商事訴訟及非訴業(yè)務(wù)。代表案例包括代理中國(guó)銀行湖南省分行并勝訴的湖南省內(nèi)第一起獨(dú)立保函無(wú)效確認(rèn)案、代理湖南某化工公司與德國(guó)某公司的湘西自治州第一起涉外糾紛案（標(biāo)的1400余萬(wàn)元）等。
榮譽(yù)
2015年，被長(zhǎng)沙市律師協(xié)會(huì)評(píng)為“2014年度長(zhǎng)沙優(yōu)秀律師”
社會(huì)任職
湖南省涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制專業(yè)人員庫(kù) 的首批入選人員
長(zhǎng)沙仲裁委員會(huì)仲裁員
湖南省律師協(xié)會(huì)繼續(xù)教育培訓(xùn)委員會(huì)委員
湖南大學(xué)法學(xué)院校外導(dǎo)師
湖南省商事調(diào)解協(xié)會(huì)理事
教育背景
湘潭大學(xué)法學(xué)碩士
關(guān)于司法鑒定應(yīng)對(duì)策略分享
作者：吳毅
在民事訴訟案件中，許多案件的爭(zhēng)議事項(xiàng)越來(lái)越具有專業(yè)性和技術(shù)性。為了查清這些具有專業(yè)性和技術(shù)性的問(wèn)題，法院通常需要通過(guò)司法鑒定的方式對(duì)相關(guān)事實(shí)進(jìn)行查證，并最終做出裁判。由于司法鑒定所針對(duì)的問(wèn)題，往往就是案件的核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)，因此司法鑒定的結(jié)果，在很大程度上就會(huì)決定案件的最終審判結(jié)果。在實(shí)務(wù)中，由于司法鑒定機(jī)構(gòu)的介入，許多案件在很大程度上最終都演變成“司法鑒定機(jī)構(gòu)裁判”。因此，對(duì)于司法鑒定，律師務(wù)必予以高度重視。
什么是司法鑒定
《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》和《司法鑒定程序通則》對(duì)于司法鑒定都有類似的定義，是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問(wèn)題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見(jiàn)的活動(dòng)。民事訴訟中所涉及的工程造價(jià)、筆跡印章真?zhèn)巍a(chǎn)品質(zhì)量缺陷、傷殘等級(jí)、損失金額等問(wèn)題，都會(huì)涉及到司法鑒定。
一 司法鑒定的啟動(dòng)
如果案件審理中，出現(xiàn)相關(guān)案件待證事實(shí)，需要通過(guò)司法鑒定意見(jiàn)予以證明，或者所涉及的爭(zhēng)議事項(xiàng)具有專業(yè)性和技術(shù)性，法院難以判定的，通常就需要委托司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定。在民事訴訟中，司法鑒定通常是根據(jù)一方當(dāng)事人的申請(qǐng)而啟動(dòng)。如果出現(xiàn)需要進(jìn)行司法鑒定情形，但是雙方當(dāng)事人均未提出申請(qǐng)，法院通常會(huì)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請(qǐng)的期間。只有少數(shù)特殊情形，法院會(huì)依職權(quán)委托司法鑒定。但是在訴訟實(shí)務(wù)中，由于司法鑒定通常會(huì)涉及司法鑒定費(fèi)用的墊付問(wèn)題，即使法院認(rèn)為需要依職權(quán)啟動(dòng)司法鑒定，通常也還是會(huì)要求某一方當(dāng)事人提出鑒定申請(qǐng)，并墊付司法鑒定費(fèi)用。
法院決定啟動(dòng)司法鑒定程序后，審判庭通常會(huì)將司法鑒定申請(qǐng)和需求提交到法院技術(shù)鑒定室，由法院技術(shù)鑒定室接手并主導(dǎo)后續(xù)的司法鑒定程序。
三、 司法鑒定程序的應(yīng)對(duì)策略
（一）司法鑒定程序啟動(dòng)的應(yīng)對(duì)
由于司法鑒定程序的啟動(dòng)，通常都是由一方當(dāng)事人主動(dòng)提出申請(qǐng)或者法院釋明后要求一方當(dāng)事人提出申請(qǐng)。因此，在訴訟案件中，出現(xiàn)需要進(jìn)行司法鑒定的情形，筆者建議應(yīng)首先梳理案件的舉證責(zé)任分配問(wèn)題，以確定需要通過(guò)司法鑒定予以證明的待證事實(shí)，是否屬于已方的舉證責(zé)任。在舉證責(zé)任存在爭(zhēng)議的情況下，建議盡可能避免過(guò)于主動(dòng)地提出司法鑒定申請(qǐng)。
這一建議的主要考慮的因素包括：第一、提出司法鑒定申請(qǐng)的一方需要先行墊付司法鑒定費(fèi)用。司法鑒定活動(dòng)通常都涉及到一筆不菲的司法鑒定費(fèi)用，對(duì)于需要墊付的一方而言，是一筆額外支出的訴訟成本。后續(xù)即使勝訴了，也面臨需要要求對(duì)方予以實(shí)際償付的問(wèn)題，存在不確定性；第二、由于司法鑒定材料或者客觀情況的變化，司法鑒定很有可能出現(xiàn)無(wú)法鑒定或者無(wú)法鑒定出明確結(jié)果的可能。在此情況下，主動(dòng)提出鑒定申請(qǐng)的一方就很可能面臨著被認(rèn)定為舉證不能的法律后果。
另外，對(duì)于一方當(dāng)事人所提出的明顯不屬于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法鑒定范圍的司法鑒定申請(qǐng)，必須予以堅(jiān)決反對(duì)。案件的相關(guān)事實(shí)通過(guò)在案證據(jù)即可以予以認(rèn)定，而一方當(dāng)事人有時(shí)會(huì)希望引導(dǎo)法院進(jìn)行司法鑒定，以改變對(duì)其不利的證據(jù)。在此情況下，應(yīng)當(dāng)明確的予以反對(duì)。否則一旦法院?jiǎn)?dòng)了司法鑒定，并且做出了所謂的司法鑒定意見(jiàn)，那么法院采信該司法鑒定意見(jiàn)的可能性就很大，從而改變已有的有利證據(jù)。
現(xiàn)在絕大多數(shù)法官都面臨著海量的案件，很多時(shí)候他們沒(méi)有時(shí)間和精力去詳細(xì)審查司法鑒定的必要性，特別是在正式開(kāi)庭之前。只要有一方當(dāng)事人提出司法鑒定申請(qǐng)，無(wú)論出于所謂的訴訟程序和訴訟權(quán)利保護(hù)，還是出于延長(zhǎng)案件審限的需求，法官通常都會(huì)同意。因此如果發(fā)現(xiàn)對(duì)方當(dāng)事人提出的司法鑒定申請(qǐng)不符合法律規(guī)定，那么就應(yīng)當(dāng)及早地提出明確的反對(duì)意見(jiàn)。
（二）司法鑒定機(jī)構(gòu)的選擇
法院?jiǎn)?dòng)司法鑒定程序后，首先就是選擇司法鑒定機(jī)構(gòu)。根據(jù)法律規(guī)定，可以由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定司法鑒定機(jī)構(gòu)，但是在實(shí)務(wù)中，雙方當(dāng)事人協(xié)商確定司法鑒定機(jī)構(gòu)的可能性幾乎沒(méi)有。在此情況下，法院技術(shù)鑒定室就會(huì)采取搖號(hào)的方式選取司法鑒定機(jī)構(gòu)。選擇司法鑒定機(jī)構(gòu)的范圍通常為各地各級(jí)法院所設(shè)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)名錄。
為了滿足司法鑒定的實(shí)際需求，法院在建立司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)時(shí)，都會(huì)盡可能多入圍幾家備選的司法鑒定機(jī)構(gòu)，在此情況下，實(shí)際上很難保證每一家入選的鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)能力和職業(yè)操守。同時(shí)，法院也沒(méi)有相關(guān)的持續(xù)監(jiān)督機(jī)制，難以保證每一家入圍的鑒定機(jī)構(gòu)其專業(yè)能力始終保持在同一水準(zhǔn)之上。相關(guān)司法鑒定機(jī)構(gòu)在法院司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)中，并不代表該鑒定機(jī)構(gòu)就有進(jìn)行本案的司法鑒定工作的資質(zhì)。
在司法鑒定機(jī)構(gòu)的選擇環(huán)節(jié)，有相當(dāng)部分的當(dāng)事人或者律師并不重視，都認(rèn)為法院技術(shù)鑒定室會(huì)根據(jù)程序要求，操作推進(jìn)，自己可能也無(wú)法左右或者影響司法鑒定機(jī)構(gòu)的選擇，因此都會(huì)相對(duì)比較被動(dòng)地參與到該程序中。但是在筆者看來(lái)，在目前司法鑒定機(jī)構(gòu)良不齊的情況下，對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)的選擇應(yīng)當(dāng)要予以充分重視，以盡可能選擇出具有專業(yè)性、權(quán)威性的司法鑒定機(jī)構(gòu)，這樣才能最大限度地保證司法鑒定結(jié)果的科學(xué)性、客觀性和權(quán)威性。
從筆者的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，在法院選擇司法鑒定機(jī)構(gòu)之前，應(yīng)當(dāng)盡早與法院技術(shù)鑒定室工作人員進(jìn)行溝通，了解該法院司法鑒定機(jī)構(gòu)名錄中備選鑒定機(jī)構(gòu)的情況。必要時(shí)可以先進(jìn)行鑒定機(jī)構(gòu)的背調(diào)，包括鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)證書、是否有違規(guī)懲處記錄、是否存在利益沖突問(wèn)題。
因此，作為代理人而言，首先應(yīng)充分了解本案所涉待證事項(xiàng)進(jìn)行司法鑒定所涉及的鑒定資質(zhì)。對(duì)于備選鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定資質(zhì)存疑，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出，以便將該鑒定機(jī)構(gòu)排除出備選范圍。其次，應(yīng)當(dāng)充分利用裁判文書網(wǎng)等檢索工具，調(diào)查了解相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)是否有過(guò)不良記錄，或者與特定當(dāng)事人有過(guò)其他的業(yè)務(wù)往來(lái)，存在影響客觀中立性的可能，如果發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索也可及時(shí)提出。如果該些意見(jiàn)可以在搖號(hào)之前向法院提出，法院出于避免產(chǎn)生爭(zhēng)議的考慮，對(duì)于上述意見(jiàn)予以考慮的可能性會(huì)比較大。
如果任由法院技術(shù)鑒定室根據(jù)自己的理解或者經(jīng)驗(yàn)自行選擇司法鑒定機(jī)構(gòu)，經(jīng)常會(huì)選到不具備相應(yīng)司法鑒定資質(zhì)或者專業(yè)能力較低的司法鑒定機(jī)構(gòu)，從而影響司法鑒定的結(jié)果。待司法鑒定機(jī)構(gòu)出具不利的司法鑒定意見(jiàn)后，再提出異議，其難度將會(huì)非常大。
（三）司法鑒定的實(shí)施
在司法鑒定實(shí)施過(guò)程中，如果涉及到復(fù)雜的專業(yè)性或者技術(shù)性問(wèn)題，筆者建議可以考慮與當(dāng)事人溝通委派或者聘用自己的專業(yè)人士全程參與到司法鑒定過(guò)程中，以便能夠及時(shí)地發(fā)現(xiàn)司法鑒定存在的問(wèn)題，也可以為司法鑒定機(jī)構(gòu)提供不同的專業(yè)意見(jiàn)進(jìn)行參考。據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)和觀察，凡是涉及到專業(yè)性或者技術(shù)性的問(wèn)題，能夠越早進(jìn)行溝通效果越好。如果在司法鑒定機(jī)構(gòu)已經(jīng)形成具體觀點(diǎn)或者書面意見(jiàn)后，再進(jìn)行溝通討論，則效果往往大打折扣。當(dāng)然在具體的溝通中，溝通的時(shí)機(jī)和方式方法也很大程度上影響到溝通的效果。
（四）司法鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證
根據(jù)《民事訴訟法》第八十一條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。
因此，在收到司法鑒定意見(jiàn)后，如果對(duì)于司法鑒定意見(jiàn)有異議，即應(yīng)當(dāng)明確地向法院提出書面申請(qǐng)，要求法院通知鑒定人出庭接受各方質(zhì)詢。如果在收到司法鑒定意見(jiàn)后，只是對(duì)于司法鑒定的內(nèi)容提出異議，而沒(méi)有明確的要求鑒定人出庭的申請(qǐng)，則在實(shí)務(wù)中很多法院會(huì)因?yàn)榘讣喽扇「鞣綍尜|(zhì)證的方式完成對(duì)司法鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證，不再安排開(kāi)庭質(zhì)證。
這樣就錯(cuò)失了要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢的機(jī)會(huì)，在此情況下試圖推翻司法鑒定意見(jiàn)的可能性就更小，從而造成不利的后果。
在實(shí)務(wù)中，之所以會(huì)出現(xiàn)法院全盤接受司法鑒定意見(jiàn)的情形，客觀上就是因?yàn)榉ㄔ簩?duì)于專門性或者技術(shù)性的問(wèn)題，不具備相關(guān)的知識(shí)儲(chǔ)備，無(wú)法進(jìn)行準(zhǔn)確的甄別和判斷。在此情況下，可以考慮為法院提供專業(yè)人士協(xié)助法院對(duì)專門性或者技術(shù)性的問(wèn)題進(jìn)行分析判斷。
《民事訴訟法》第八十二條規(guī)定，當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)或者專業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)。該條內(nèi)容即是對(duì)于專家證人的規(guī)定，在實(shí)務(wù)中如果能夠依據(jù)該條法律規(guī)定，使用好專家證人，在法院組織的對(duì)司法鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證過(guò)程中，有理有據(jù)地提出質(zhì)疑和意見(jiàn)，則可以大大增加推翻不利的司法鑒定意見(jiàn)的可能性。
綜上所述，由于司法鑒定在訴訟中所起的作用越來(lái)越大，要確保司法鑒定意見(jiàn)能夠客觀公正科學(xué)，就需要在司法鑒定的各個(gè)環(huán)節(jié)予以充分重視。律師應(yīng)當(dāng)充分利用法律法規(guī)所賦予的各項(xiàng)實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利，來(lái)協(xié)助法院引導(dǎo)和保障司法鑒定的公平公正地實(shí)施，避免由于司法鑒定存在瑕疵而導(dǎo)致不利后果。
吳毅
職務(wù)：合伙人
工作地：上海
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：證券與資本市場(chǎng)、公司法律業(yè)務(wù)
工作語(yǔ)言：中文/英文
電話：13916662017
郵箱：wuyi@kangdash.com.cn
從業(yè)經(jīng)歷
榮譽(yù)
吳毅律師2001至今，任上海分所副主任/管理合伙人。
吳毅律師擅長(zhǎng)處理各類復(fù)雜的商業(yè)爭(zhēng)議和商業(yè)交易，直接參與辦理過(guò)大量在各地高級(jí)人民法院、最高人民法院審理的重大、疑難案件。入選上海國(guó)資系統(tǒng)推薦律師名單。
ALB亞洲法律雜志2012年度“客戶最青睞的20位中國(guó)頂級(jí)律師之一”
ALB亞洲法律雜志2024年度“華東地區(qū)爭(zhēng)議解決律師大獎(jiǎng)”
吳毅律師長(zhǎng)期專注于汽車行業(yè)相關(guān)法律服務(wù)，為國(guó)內(nèi)數(shù)家知名汽車生產(chǎn)企業(yè)和銷售企業(yè)提供法律服務(wù)，對(duì)傳統(tǒng)汽車和新能源汽車的相關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量爭(zhēng)議、汽車銷售和售后服務(wù)糾紛以及相關(guān)汽車領(lǐng)域所涉法律問(wèn)題，有深入研究和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
社會(huì)任職
上海仲裁委員會(huì)仲裁員
華東政法大學(xué)研究生院實(shí)務(wù)導(dǎo)師
上海外國(guó)語(yǔ)大學(xué)賢達(dá)經(jīng)濟(jì)人文學(xué)院商學(xué)院行業(yè)導(dǎo)師
教育背景
華東政法大學(xué)法學(xué)碩士
華東政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士
上市公司股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險(xiǎn)概述與防范
作者：張小燕
一、協(xié)議轉(zhuǎn)讓概述
2024年5月，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“證監(jiān)會(huì)”）發(fā)布《上市公司股東減持股份管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《減持管理辦法》），全面完善減持規(guī)則體系、嚴(yán)格規(guī)范大股東減持行為、明確防范繞道減持、細(xì)化違規(guī)責(zé)任，上市公司股東減持受到更嚴(yán)格的約束。協(xié)議轉(zhuǎn)讓是現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的上市公司股東重要減持途徑之一，從投資者或受讓方角度，這種交易方式也被稱為協(xié)議收購(gòu)。《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）第六十二條規(guī)定要約收購(gòu)和協(xié)議收購(gòu)兩種主要收購(gòu)上市公司方式，依據(jù)《證券法》第七十一條第一款的規(guī)定，采取協(xié)議收購(gòu)方式的，收購(gòu)人可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定同被收購(gòu)公司的股東以協(xié)議方式進(jìn)行股份轉(zhuǎn)讓。上市公司股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓交易中，出讓方和受讓方將依法訂立且生效的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議及申請(qǐng)文件提交至證券交易所，交易所審核并出具確認(rèn)意見(jiàn)后，交易雙方向中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司辦理過(guò)戶登記。
不同于集中競(jìng)價(jià)交易與大宗交易股份上限的要求，交易所對(duì)協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份數(shù)量的下限進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)滬深北證券交易所頒布的《上市公司股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)辦理指引I》（以下簡(jiǎn)稱《辦理指引》）規(guī)定，除特別情形，對(duì)協(xié)議轉(zhuǎn)讓中單個(gè)受讓方的受讓比例要求原則上不得低于上市公司總股本5% 的數(shù)量限制。而根據(jù)《證券法》《上市公司收購(gòu)管理辦法》有關(guān)規(guī)定，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行股份達(dá)到 30% 時(shí)，繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)采取要約方式進(jìn)行。因此，若協(xié)議轉(zhuǎn)讓的受讓方需要避免觸發(fā)要約收購(gòu)情形，協(xié)議轉(zhuǎn)讓后受讓方的持股比例一般應(yīng)低于 30% 。另外，《辦理指引I》對(duì)股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格進(jìn)行規(guī)定，即不得低于定價(jià)基準(zhǔn)日大宗交易價(jià)格范圍的下限。
二、上市公司股東與私募基金協(xié)議轉(zhuǎn)讓交易中的風(fēng)險(xiǎn)
自《減持管理辦法》實(shí)施以來(lái)上市公司披露的情況來(lái)看，私募基金通過(guò)協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式受讓上市公司股份的情況居多，其優(yōu)勢(shì)主要體現(xiàn)在通過(guò)直接與上市公司股東直接協(xié)商交易條款，考慮到受讓后的股份會(huì)受到減持限制，私募基金往往能夠以低于二級(jí)市場(chǎng)價(jià)格折價(jià)買入股份，利于其根據(jù)投資策略和風(fēng)險(xiǎn)偏好設(shè)計(jì)交易方案；同時(shí)，通過(guò)減少交易環(huán)節(jié)，協(xié)議轉(zhuǎn)讓可能涉及更少的交易費(fèi)用，降低了交易成本。
然而，由于協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式的靈活性，不需要通過(guò)交易系統(tǒng)實(shí)時(shí)交易，上市公司股東與私募基金進(jìn)行協(xié)議轉(zhuǎn)讓交易過(guò)程中更應(yīng)關(guān)注和規(guī)避協(xié)議轉(zhuǎn)讓交易的效力與合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
根據(jù)上市公司披露情況，2024年共有10余家上市公司披露終止與私募基金的協(xié)議轉(zhuǎn)讓交易，終止原因主要包括擬轉(zhuǎn)讓股份屬于鎖定期股份、協(xié)議方未能依約履行合同義務(wù)、因客觀原因變化經(jīng)協(xié)商一致解除等。
DNDZ于2024年12月披露的公告顯示，公司共同實(shí)際控制人于2024年8月分別與私募基金簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，合計(jì)擬轉(zhuǎn)讓公司已發(fā)行股本總額的 11.96% 股份，簽署協(xié)議時(shí)，實(shí)際控制人之一為公司董事長(zhǎng)，而2024年9月公司臨時(shí)股東大會(huì)進(jìn)行董事?lián)Q屆選舉，該實(shí)際控制人未當(dāng)選董事會(huì)董事。根據(jù)證監(jiān)會(huì)《上市公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員所持本公司股份及其變動(dòng)管理規(guī)則》相關(guān)規(guī)定，董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員離職后半年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其所持本公司股份。因此，實(shí)際控制人協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份已不滿足交易所辦理?xiàng)l件，協(xié)議轉(zhuǎn)讓交易終止。
2024年2月，HYW披露的《關(guān)于公司控股股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓終止的公告》顯示，2022年3月，控股股東GLJT與HNZX私募基金及其合伙人ZXDK公司（持有前者 99.8% 合伙份額）簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，控股股東GLJT擬向HNZX私募基金轉(zhuǎn)讓公司總股本的 5.13% 股份。協(xié)議簽署后，因HNZX私募基金與ZXDK公司未能如約按照《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定履行辦理私募基金備案及支付保證金的前置義務(wù)，經(jīng)雙方多次溝通、延期，各方于2024年1月經(jīng)協(xié)商一致同意解除《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。實(shí)際上，該協(xié)議轉(zhuǎn)讓受讓方的履約能力早在2023年便出現(xiàn)需關(guān)注的異常情形，通過(guò)公開(kāi)信息查詢，HNZX私募基金的合伙人ZXDK公司的全資股東ZXDH于2023年3月被起訴為一起買賣合同糾紛的被告，而該案于2024年3月立案執(zhí)行，涉案金額1800余萬(wàn)元。通過(guò)向上穿透ZXDK公司的股東結(jié)構(gòu)，第一級(jí)至第三級(jí)股東均為只有一個(gè)股東的有限責(zé)任公司，存在股東與公司之間人格混同的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）縱向穿透制度，在這條股權(quán)鏈條上的一個(gè)主體涉及訴訟或其他債務(wù)，均可能影響其他主體的經(jīng)營(yíng)與資金流動(dòng)情況，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)在交易前把交易對(duì)方的獨(dú)立性作為重點(diǎn)調(diào)查事項(xiàng)，并在交易對(duì)方及其主要關(guān)聯(lián)方出現(xiàn)可能影響協(xié)議轉(zhuǎn)讓履行情況時(shí)需第一時(shí)間了解相關(guān)情況，協(xié)商協(xié)議后續(xù)安排，避免上市公司股東陷入?yún)f(xié)議轉(zhuǎn)讓交易被動(dòng)履行不能。
三、上市公司股東與私募基金協(xié)議轉(zhuǎn)讓交易風(fēng)險(xiǎn)的防范措施
協(xié)議轉(zhuǎn)讓交易雙方在達(dá)成股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議前，應(yīng)對(duì)交易對(duì)方情況進(jìn)行充分調(diào)查，同時(shí)，考慮到雙方達(dá)成股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議到股份過(guò)戶節(jié)點(diǎn)存在一定的時(shí)間差，在此期間協(xié)議雙方均可能出現(xiàn)影響履約能力的情形，因此也需要在協(xié)議中提前進(jìn)行相應(yīng)安排。
第一，對(duì)于上市公司股東而言，應(yīng)重點(diǎn)調(diào)查股份受讓方的有關(guān)資質(zhì)和授權(quán)。如受讓方為私募基金機(jī)構(gòu)的，關(guān)注是否已完成私募基金備案；如為產(chǎn)業(yè)資本的，關(guān)注是否應(yīng)履行本次交易所必要的批準(zhǔn)或授權(quán)，是否存在工商登記、經(jīng)營(yíng)或資信異常情況等?？梢约s定在受讓方出現(xiàn)可能導(dǎo)致履約能力異常情形的及時(shí)報(bào)告義務(wù)條款，方便評(píng)估受讓方的履約能力，充分論證交易方案的可行性并及時(shí)進(jìn)行商調(diào)整，確保股份轉(zhuǎn)讓交易的順利進(jìn)行。
第二，對(duì)于股份受讓方而言，除應(yīng)調(diào)查常規(guī)的公司基本情況、判斷公司投資價(jià)值和潛力外，主要應(yīng)關(guān)注擬受讓股權(quán)是否存在或可能存在限制流通或權(quán)利受限情形、轉(zhuǎn)讓方是否存在被中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)采取市場(chǎng)禁入措施情形或違反承諾等情形，必要時(shí)可以通過(guò)要求轉(zhuǎn)讓方出具有關(guān)承諾作為交易先決條件來(lái)降低交易不能的風(fēng)險(xiǎn)或損失。
