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閱讀與人生 Reading and life
東莞市人民檢察院編著
東莞檢察書友會
編委會總編：黃文艾
編委會成員：魯罡、尹小茹、陳少鋼、羅楚雄湯賢輝、姚旭輝、李、勇、劉滿光
責(zé)任編輯：余輝勝、陳育新、廖清平、王曉玲舒伯陽、黃元超、付軍
序一
胸?zé)o春秋志難遠(yuǎn)，腹有詩書氣自華。讀書足以怡情，足以長才。將讀書的感想、心得、體會寫成文字，既可以更好地領(lǐng)悟書之精神，又可以豐富自己的內(nèi)心世界，還可以滌蕩自己的靈魂，也可以將好書菁華與大家分享。東莞檢察書友會自2010年成立至今，組織品書活動近20次，4次走進(jìn)東莞圖書館“市民學(xué)堂”，組織編著書評集，受到了廣泛的好評，被市委宣傳部評為“東莞市十大學(xué)習(xí)品牌”。此番再次將檢察干警新的書評結(jié)集為《閱讀與人生》，既是對書友會“小眾閱讀，大眾分享”主旨的堅守，也是對東莞檢察文化落地生根的推動，更是對檢察干警“閱讀、修身、成才”的展現(xiàn)。我們要一直堅持讀好書，寫書評，分享好書，為書香檢察院建設(shè)而不懈努力。
東莞市人民檢察院檢察長：
序二
“藏書如山積，讀書如水流。山形有限度，水流無時休?！边@是著名畫家、文學(xué)家豐子愷先生（1898一1975年）上世紀(jì)三十年代為一家雜志所刊漫畫上的題詩。這首五言絕句雖說言辭通俗，但所揭示出來的卻是一個不甚平常的道理：“人貴有讀書之志?！彪m然古今中外的書籍堆積如高山，但山不轉(zhuǎn)水要轉(zhuǎn)一一只要讀書人下定決心和恒心，如水隨山，川流不息，那么總能突破峻嶺疊的種種限制而東流入海，努力實現(xiàn)人生求未學(xué)、求新知，乃至求絕學(xué)、求真知的終極文化理想。
在2012年11月下旬于東莞山莊召開的“華夏閱讀論壇之第十屆民間讀書報刊會”上，我曾饒有興趣地與全國民間閱讀學(xué)界的各位同人，一起聽取了余輝勝先生代表東莞檢察書友會所作的介紹，并感動于會友們敬畏好書、崇愛閱讀，并相互以切磋心得、思想交流為樂的這種精神文明氛圍。如今，欣聞《閱讀與人生》書評集將問世第二輯，我認(rèn)為，這是一種體現(xiàn)以文會發(fā)、以讀書和思考為樂的載體，更是會友們樂觀進(jìn)取的人生價值觀的具體體現(xiàn)。
“愛讀書，讀好書，善讀書”，是國家公教人員乃至一切“終身學(xué)習(xí)者”都應(yīng)恪守的基本閱讀態(tài)度。我期待，東莞檢察書友會在所在組織的熱心倡導(dǎo)和積極支持下，能夠繼續(xù)開拓創(chuàng)新，在明秋中國閱讀學(xué)研究會擬議中召開的“華夏閱讀論壇之學(xué)習(xí)型組織與終身學(xué)習(xí)者研討會”上，再次傳播并與人們分享有關(guān)的探索心得和成功經(jīng)驗一一而這種基于實踐以求實效的知識和見識，乃是當(dāng)今社會先進(jìn)閱讀文化的珍貴素材也，其興邦致治的時代價值可知。
是為序。時值二0一二年歲梢，江淮瑞雪紛飛，一時害蟲匿跡而怪獸走避，是為豐年國泰之吉兆也。
中國閱讀學(xué)研究會會長、南京大學(xué)信息管理學(xué)院教授：
春夏秋冬留書韻書香檢察聚雅伴東莞檢察書友會2012年活動掠影
2012，是檢察書友會與我們朝夕相伴的第三年，《道德經(jīng)》講：道生一，一生二，二生三，三生萬物。我們讀書活動豐富多彩……····
這一年，我們用心開展四季品書活動。在春踏青、夏納涼、秋登高、冬賞雪的季節(jié)更遞中，品書論道，佳話連篇。共品書12本，既有歷久彌新的西方著作《論科學(xué)與藝術(shù)》、《公正》，又有膾炙人口的本土名作《中國文化要義》、《民主是一種現(xiàn)代生活》；既有反映時代發(fā)展的人物傳記《胡適口述自傳》、《反貪報告》，又有點撥個人成長的人文著作《古琴》、《遇見未知的自己》，涉獵廣泛、主題多樣。還廣泛邀請社會各界參與讀書活動，《東莞日報》新聞部主任申華偉、市人力資源局趙欣同志、《南方日報》記者郭文君、市知識產(chǎn)權(quán)研究會副會長茅嘉陽、世界杰出華人藝術(shù)家曾凡忠、作家崔成駿、知名電視節(jié)目導(dǎo)演王偉民等讀書愛好者，曾為座上客，橫談中外，縱論古今，蔚為快哉。
這一年，我們順利舉辦全院首場品書活動。積極投身書香檢察院建設(shè)，旨在帶動全院形成良好的讀書氛圍。黃文艾檢察長在品書會上隆重致辭，鄭謀生書友和錢金庭書友結(jié)合自身閱讀體會，分別向在座領(lǐng)導(dǎo)同事，推薦品讀了倪萍的《姥姥語錄》和唐德剛的《胡適口述自傳》這兩本書，書友會會長余輝勝還就檢察書友會兩年來的活動情況作了專題介紹。墻內(nèi)開花墻外香，書友會進(jìn)一步走進(jìn)全體干警的內(nèi)心。
這一年，我們應(yīng)邀出席全國第十屆民間讀書年會并作主題交流。該年會由中國閱讀學(xué)研究會、中國圖書館學(xué)會圖書館與社會閱讀委員會主辦，東莞圖書館承辦。應(yīng)組委會的邀請，東莞檢察書友會作為民間讀書團(tuán)隊，由余輝勝會長代表我書友會，應(yīng)邀出席年會活動，并做主題發(fā)言，與社會讀書名流交流讀書心得，受到與會代表的歡迎和肯定。
這一年，我們再次走進(jìn)“市民學(xué)堂”。應(yīng)東莞圖書館的邀請，檢察書友會第三、第四次走進(jìn)東莞圖書館四樓學(xué)習(xí)論壇報告廳，主講“市民學(xué)堂”。錢金庭書友、陳雪茹書友、沈琦書友，分別以讀唐德剛《胡適口述自傳》、邁克爾.桑德爾《公正》和郝銀鐘《遏制
青少年犯罪新思維一一構(gòu)建國際視野下的中國青少年犯罪預(yù)防新體系》為例，面向全市舉辦品書講座，并與廣大市民交流讀書體會。
這一年，我們作為書香機關(guān)的唯一代表。應(yīng)邀參加了2012東莞第八屆讀書節(jié)啟動儀式中的閱讀倡議朗誦活動，再次將書友會的讀書熱情帶給廣大市民。
這一年，我們書友會隊伍不斷壯大。由原先的50名會員，發(fā)展到66名（市院44名），成員來自不同科室，覆蓋兩級院。
這一年，我們抓好內(nèi)部建設(shè)。細(xì)化了內(nèi)部活動細(xì)則，明確了獎懲辦法，優(yōu)化了內(nèi)部管理。
這一年，我們把書讀薄，把人生讀厚…·這一年，檢察書友會被東莞市委宣傳部評為東莞市十大學(xué)習(xí)品牌。
這一切，都離不開院黨組的關(guān)心支持，離不開每一位書友的默默付出，離不開市院科室和基層院的大力配合···
我們深深感激！
2013已經(jīng)到了····
我們一如既往辛勤耕耘著
期待盡在2013
精彩盡在2013
第一章 法學(xué)縱論
偷火種的人/15一肖揚和他的《反貪報告》/劉俊俊
什么是公正/21一品讀《公正一一該如何做是好？》/陳雪茹
他山之石可以攻玉/26一讀王名揚先生《英國行政法》/廖清平
西方宗教觀視域中合理懷疑的起源/32讀《合理懷疑的起源一一刑事審判的神學(xué)基礎(chǔ)》有感/鄭謀生
從“主權(quán)理論”到“公共服務(wù)”／39
一讀狄驥《公法的變遷》/唐志華
看得見的軟弱/43一評西德尼·謝爾頓的《天使的憤怒》/王曉玲
徘徊于法理與情理之間/50一《水滸傳》“武松殺嫂”案的法學(xué)透析張少波
第二章 社會沉思
荒誕與隱喻：李雪蓮的上訪故事/54讀劉震云《我不是潘金蓮》有感/余輝勝
相比買鹽，或許我們更需要這本書/61
一一讀《烏合之眾：大眾心理研究》有感/陳育新
骨感的理想/67一品讀《給理想一點時間》《南方的立場》/廖清平
沉默不是金/72一讀《房間里的大象》有感/劉嶸
她的故土我們的國/76一讀柴靜《看見》之《山西，山西》/周雨施
美麗無罪/80一一讀《千萬別傷害》/廖靜紅一本書折射出當(dāng)前三個短板/87我讀《我不是潘金蓮》/吳利娜
第三章 管理對話
麻將、驚喜與人性化/96
一《海底撈你學(xué)不會》管理之道/余小松
學(xué)亦有道貴在實踐/100一品讀《學(xué)習(xí)之道》/鄭謀生
這樣思考更靠譜/106一讀《思考的技術(shù)》有感/謝雄章
第四章 歷史通鑒
國家興衰的歷史影像/109
一讀《大國崛起》有感/張寶平
感性和理智的分界/111一讀南懷瑾先生《歷史的經(jīng)驗》有感/黃元超
為人處世當(dāng)如斯/113
—讀《曾國藩家書》有感/黃智
民族認(rèn)同與文化自覺/116一讀錢穆《中國歷代政治得失》/劉青
第五章 經(jīng)典解讀
從周瑜到劉禪到魏延/121一一《三國演義》羅貫中先生的諸葛情結(jié)/錢金庭
“文明復(fù)興”抑或“道德救”/126一兼論《論科學(xué)與藝術(shù)》折射出的盧梭激情、邏輯與偏執(zhí)/張少波
美，上帝的恩賜抑或遺禍/134
一一讀《安娜·卡列琳娜》有感/唐志華
感受費氏無奈的守望與不倦的追索/136一讀《鄉(xiāng)土中國》有感/陳樺
美麗總是愁人的/141讀沈從文《邊城》有感/葉穎聰
品經(jīng)典著作，悟人生百理/146一讀《弟子規(guī)》后感/李瑩
第六章 文化漫談
這是一股在歷史長河中澎湃的血液/150一評《中國文化的深層結(jié)構(gòu)》/曹鋒
孔子可親句子可人/158
一一讀《論語別裁》的體會/張彪
哲學(xué)是什么/161
一一讀《大問題：簡明哲學(xué)導(dǎo)論》/陳劍峰
愛吾國，愛吾民/164—讀《吾國與吾民》有感／鄧毅
信仰玉魂生命/168一再讀《穆斯林的葬禮》有感/葉穎聰
大膽的假設(shè)，小心的求證/177一讀《胡適口述自傳》/錢金庭
一世桃花一世歌/183一讀安意如《世有桃花》之隨想/劉青
身無長物不得志/186一讀文震亨《長物志》/周雨施
觀想秦人生活圖景/189一閱《詩經(jīng)·秦風(fēng)》有感/付軍
如果祖國需要，請讓我緊握滾燙的鋼槍/194一品讀《最后一顆子彈留給我》/丁慧芳
第七章 成長感悟
在無雪之冬感受娓娓道來的幸福/198
一一讀池莉《一冬無雪》有感/沈琦
人生是一種格局/202一讀毛姆《人性的伽鎖》有感/蘇小玉
生活，總是向前的/205一讀《妞妞一一一個父親的札記》/余崇潔
每個人心中都有一個魯濱遜/212一與女兒共同閱讀《魯濱遜漂流記》的互動喜悅/余輝勝
活出想要的自己/217—我讀《遇見未知的自己》/王笑音
我和我被揭穿的人生/221一讀《人生需要揭穿》有感/劉順錫
珍惜眼前/223一讀《我們?nèi)省酚懈?葉泳琪
認(rèn)識莫小米/226一讀莫小米自選集之《我是誰》、《你是誰》、《他是誰》/莫小凡
有夢想就要去追/229一看《《走路上學(xué)》·電影筆記》/付軍
第八章 生活隨筆
學(xué)會生活/232
一讀林語堂《生活的藝術(shù)》有感/林曉芬
關(guān)于兒童性教育的困惑/236—讀《善解童貞一—0-6歲孩子的性發(fā)展與性關(guān)懷》的悟與惑/高云麗
愛與感謝的領(lǐng)悟/242
一一《水知道答案》讀后感/施智威
讓陽光溫暖“圍城”/245一讀《窗外依然有藍(lán)天婚姻關(guān)系的經(jīng)營與醫(yī)治》/尹慧鈺
附 錄 名家談讀書
讀書就是讀自己/248/莫言
天下第一好事，還是讀書/250／季羨林
拉近閱讀與人的距離/252/梁文道
讀書三論/256/陳丹青
后記
偷火種的人
——肖揚和他的《反貪報告》
■劉俊俊
他以大膽改革著稱：
在檢察院任職期間，他創(chuàng)立了全國第一個舉報中心、第一個反貪污賄賂工作局，主持起草了《反貪污賄賂法（草案)》；
在司法部任職期間，他將法律援助制度引進(jìn)中國，并通過給中央領(lǐng)導(dǎo)舉辦法制講座，推動了依法治國理念的出臺；
書名：《反貪報告》作者：肖揚出版社：法律出版社出版日期：2009年08月
在最高法院任職期間，他實施了審判公開制度，建立法官職業(yè)準(zhǔn)入制度，收回死刑復(fù)核權(quán)。
在大力推進(jìn)司法改革的同時，他也備受爭議：
有人指責(zé)他“政治上幼稚”，他一手推動的司法改革“脫離中國現(xiàn)實”；
有人說他“弱勢”，甚至稱他為“三交”院長：交槍、交權(quán)、交錢；
有人說他“傻”，在別的部門攬權(quán)攬財?shù)臅r候，他卻盡把吃力不討好的事情往自己身上攬。
但理解他的人，卻深感希望。曾在他身邊工作過的人說，有他在就有朝氣。
他就是肖揚。
1938年，出身于廣東河源縣貧苦家庭的肖揚，天性中攜著客家人強大的抱負(fù)心和寬闊眼界：上世紀(jì)60年代在人大法律系的求學(xué)經(jīng)歷，讓他具備了法律人的自覺；而在政法部門輾轉(zhuǎn)幾十年，讓他歷經(jīng)中國法治衰興歷程。
他是唯一一位在公檢法司四個政法部門任職，并在檢察院、法院和司法部擔(dān)任重要職務(wù)的中央領(lǐng)導(dǎo)人。而在檢察機關(guān)工作的10年經(jīng)歷，使他在一生中都對檢察工作懷有深厚感情。他在離職檢察機關(guān)、赴任司法部部長時，曾說過這么一句話：“我雖然離開了檢察機關(guān)，但心還與同志們戰(zhàn)斗在一起！”
2009年8月18日，肖揚撰寫的《反貪報告一共和國第一個反貪污賄賂工作局誕生的前前后后》（下簡稱《反貪報告》）正式出版。而就在20年前的這一天，他所主導(dǎo)的中國第一個反貪局在廣東創(chuàng)立，曾引起海內(nèi)外極大關(guān)注。
作為對反貪局成立20周年的獻(xiàn)禮之作，肖揚既對反貪局成立的背景、過程進(jìn)行了深情的回顧，披露了許多不為人知的決策內(nèi)幕，同時也對反貪工作存在的諸多問題進(jìn)行了深刻的反思，提出了自己的改革設(shè)想。
肖揚認(rèn)為，反貪主要應(yīng)抓兩件事，一是反貪局，二是反貪法。前者是一個獨立權(quán)威、全能高效、受監(jiān)督的反貪部門，后者是一套融組織法、刑事實體法和程序法等于一體的剛性制度。
1988年，在深圳檢察院成立的內(nèi)地第一個經(jīng)濟罪案舉報中心是肖揚將自己反貪思路付諸實施的第一步。按他的設(shè)想，舉報中心是反貪局的胚胎，可以廣泛搜集案件來源，打破之前“找米下鍋”的窘境。舉報中心設(shè)立前期，雖然遭到“港味”太濃的質(zhì)疑，事實上收到了極好的效果，民眾舉報踴躍，同時也得到時任最高檢檢察長劉復(fù)之的認(rèn)可。
1989年，在最高檢組團(tuán)訪問新加坡的飛機上，劉復(fù)之和肖揚（時任廣東省檢察院檢察長）深入探討了成立反貪專門機構(gòu)的問題。當(dāng)時，除了黨內(nèi)的紀(jì)檢部門和行政系統(tǒng)的監(jiān)察部門，檢察院內(nèi)部設(shè)有經(jīng)濟犯罪偵查科，不單偵辦國家公職人員的貪污賄賂案件，還負(fù)責(zé)其它經(jīng)濟犯罪案件的偵查起訴。
劉復(fù)之對肖揚說，有人提出要取消檢察院反貪污、賄賂的職能，交由大廉政委員會或者其它機構(gòu)行使。劉分析，這是有些人對法律賦予檢察院的職能認(rèn)識不清，一方面也是檢察院沒有突出自己反貪污賄賂的職能。他已向中央打了報告，明確提出檢察機關(guān)要依法把反貪污受賄犯罪作為第一位的工作，得到了有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的首肯。
劉提議，讓肖揚在廣東檢察院內(nèi)部搞一個反貪污賄賂的專門機構(gòu)，香港的廉政公署模式可資借鑒。肖揚欣然應(yīng)允并著手準(zhǔn)備，并得到了廣東省委的大力支持。
就在這個機構(gòu)即將產(chǎn)生之時，發(fā)生了一段小插曲。肖揚在書中回憶，1989年8月17日下午，在掛牌的前一天向最高檢劉復(fù)之檢察長匯報掛牌方案，名稱叫“廣東省反貪污賄賂工作局”（二級局）。但“他（注，指劉復(fù)之）加重語氣，堅決地說，這個機構(gòu)如果不是設(shè)立在檢察院內(nèi)，那么和我們現(xiàn)行法律關(guān)于貪污賄賂等案件由人民檢察院直接立案偵查的規(guī)定就不相符。與其這樣，還不如不設(shè)。他的意見在‘廣東省’后面要加上‘人民檢察院’幾個字?！?/p>
當(dāng)時的這個重要決定，現(xiàn)在得到很多專家學(xué)者的認(rèn)可?！皩⒎簇澗謷炜吭谑↑h委之下，當(dāng)然有助于反貪機關(guān)沖破千絲萬縷的阻力辦案，但對于一個法治國家而言，反貪機關(guān)設(shè)在檢察機關(guān)之下，比較合適?！?/p>
后來，廣東省委有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)也同意劉復(fù)之的看法。1989年8月18日上午，新中國第一個反貪局正式揭牌。
當(dāng)時廣東省檢察院反貪局的內(nèi)部機構(gòu)，從很大程度上借鑒了香港廉政公署的做法：設(shè)舉報中心、貪污賄賂罪案偵查處、預(yù)防貪污賄賂處等。成立初期，反貪局在電視臺黃金時段反復(fù)播放肅貪倡廉的廣告宣傳等等，同樣仿照了廉政公署的預(yù)防教育模式。
然而，反貪局遠(yuǎn)非一個“萬能機構(gòu)”，反貪形勢也遠(yuǎn)比想象的嚴(yán)峻，這是一場曠日持久的斗爭。在艱苦復(fù)雜的反貪實踐中，肖揚深刻認(rèn)識到貪污賄賂腐敗作為一種腐朽頑固的社會歷史現(xiàn)象，不可能畢其功于一役或畢其功于幾役就能清除，要使懲貪斗爭收到實效，必須把這場斗爭納入法制的軌道。法制更帶有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長期性。
因此，在廣東省檢察機關(guān)正式建立反貪局后，肖揚就開始從立法角度思考反貪工作，籌備制定反貪法。他在書中回顧了當(dāng)時的工作思路，認(rèn)為反貪法可以規(guī)定反腐敗工作的體制和制度，也可以解決諸如權(quán)力配置、機構(gòu)設(shè)置、力量整合以及紀(jì)委“兩規(guī)”、“兩指”的合法性等問題，還可以推進(jìn)官員財產(chǎn)申報等配套制度。同時一部單獨的反貪法出臺，可以進(jìn)一步確立反貪局的法律地位，對貪腐犯罪分子也更具震鑷力！
到高檢院任副檢察長后，肖揚更是把籌備制定反貪法放在反貪工作的突出位置來抓。到他離職時，反貪法已經(jīng)搞到了第17稿，遺憾的是該法案最終沒有通過審議。曾任最高檢反貪總局局長的羅輯，是當(dāng)時《反貪法》起草小組副組長，他談到該法之所以數(shù)易其稿難以面世，其中一個原因是，對于高級領(lǐng)導(dǎo)干部，采取強制措施、立案前的調(diào)查，和普通刑事案件有很大不同，如果反貪法規(guī)定了特殊程序的話，難以與刑訴法協(xié)調(diào)。后來每每談及沒有促成出臺一部反貪法時，肖揚總是遺憾的表情。
在此書即將出版之際，肖揚于2009年7月為此書寫了1.5萬字的后記一《從審判的視角看60年的反貪軌跡》，以法院審判結(jié)果和角度為視點，對我國反腐工作進(jìn)行回顧和思考。在該文中，肖揚充分展現(xiàn)了其能言敢言本色，力圖對貪污賄賂犯罪進(jìn)行對癥下藥的思考，尋求全方位的對策，這一部分可謂是《反貪報告》的“點晴之筆”。
肖揚認(rèn)為，60年的審判經(jīng)驗說明，反貪腐必須走法制反貪腐之路，不能靠群眾式運動。他認(rèn)為治理貪污賄賂等腐敗現(xiàn)象是一個復(fù)雜而艱巨的工作，需要通盤考慮。他在書中建議，要重新組建國家反貪機構(gòu)或完善在各級檢察機關(guān)的反貪局，通過立法賦予它行使立案權(quán)、接受公民舉報權(quán)、偵查權(quán)、防范權(quán)；負(fù)責(zé)公民舉報和官員財產(chǎn)申報，并負(fù)責(zé)核對工作；負(fù)責(zé)對有貪污賄賂、挪用公款、巨額財產(chǎn)來源不明、境外存款以及卷款潛逃的犯罪嫌疑人進(jìn)行偵查取證。對發(fā)現(xiàn)官員財產(chǎn)申報不實的情況，新組建的反貪機構(gòu)有權(quán)發(fā)出通令，要求再次申報；對拒不申報的，有權(quán)采取拘留、逮捕等措施。
肖揚建議，這一權(quán)威的反貪機構(gòu)由全國人民代表大會選舉產(chǎn)生，可以報告工作，但不搞票決制。即整合反貪腐資源，建立集舉報、偵查、預(yù)防、信息情報于一身的反貪腐機構(gòu)，形成“一條龍”，由專門機關(guān)統(tǒng)一調(diào)配，使各種反貪腐力量形成合力。
肖揚還提出新加坡等國家的“高薪養(yǎng)廉”的模式。在大力反腐的同時，要著力提高公職人員待遇，提供足夠的薪俸防線，為守法的公職人員提供較為豐厚的薪俸和養(yǎng)老金，增加廉政預(yù)期收益，降低貪腐的誘惑力?！爱吘?，反貪腐不僅需要大棒，還需要蘿卜，這是世界反腐的寶貴經(jīng)驗”。
盡管從目前來看，上述設(shè)想還是一種理論領(lǐng)域的探討，但肖揚以他豐富的政法工作經(jīng)驗和對反貪工作的深入思考為反貪工作的可能發(fā)展提供了一條供選擇的路徑。
此書出版后，肖揚提出的改革設(shè)想也引發(fā)了一些爭議，盡管從法治理論來看這些不過是現(xiàn)代法治中的常識性安排，但在當(dāng)今中國司法環(huán)境中就是這些常識性安排的實現(xiàn)也需要巨大的勇氣。
今年7月，著名刑法學(xué)家趙秉志在一篇文章中深情回憶了這樣一件往事：
“2005年11月18日至19日，最高法院和一些知名法學(xué)家在湖北省武漢市東湖賓館召開會議。會議上肖揚發(fā)表了重要講話，他系統(tǒng)闡述了為適應(yīng)改革開放、依法治國特別是尊重和保障人權(quán)，必須收回死刑復(fù)核權(quán)。”
“11月18日晚上，最高法院主管刑事審判工作的副院長張軍找到我，說肖揚要約我談?wù)?。我們一起來到肖院長的房間。談了一會兒后，肖揚鄭重地問我：‘秉志，你認(rèn)為收回死刑復(fù)核權(quán)最終能不能成功？”我回答說：‘中央支持，各方面擁護(hù)，最高法院下定決心，肯定能成功！’”
“‘你可知道，現(xiàn)在還有不少反對的聲音，而且收回會有風(fēng)險?！f?！?/p>
“我非常理解肖揚的心情，當(dāng)時，誰也不敢拍胸脯保證死刑復(fù)核權(quán)收回后將來不會出任何問題。而一旦出問題，最先挨板子的肯定是強烈主張收回并承擔(dān)此項工作的最高法院。短暫的沉默后，肖揚說出了一句讓我至今難忘的話，他斬釘截鐵地對我們說：‘我是豁出來了，最高法院也是豁出來了，這件事一定要辦成！’這句話，使我感到熱血沸騰，也由衷地欽佩他?！?/p>
看到這段話，不禁讓我想到一則古希臘神話故事，一位神靈從宙斯那里為人類偷來火種，而為此舉承受了巨大的痛苦和壓力。隨著肖揚的離任，肖揚帶給中國司法的價值以及伴隨的爭議，也將交由歷史去檢驗?！暗?，作為法律人，我們感謝他。假以時日，五年，十年后，中國人都會感謝他?！?/p>
讀書，八小時內(nèi)外。在這里，思維活躍卻能內(nèi)心平靜，大眾分享卻能感悟獨處，爭鋒相對卻能收獲友誼，讀薄書籍卻能讀厚人生。
向芙蓉
什么是公正
—品讀《公正——該如何做是好？》
書名：《公正》
作者：（美）邁克爾·桑德爾（MichaelJ.Sandel）著朱慧玲譯
出版社：中信出版社
出版日期：2011-01-01
■陳雪茹
《公正一該如何做是好？》這本書源于哈佛大學(xué)教授邁克爾.桑德爾的公開課《論公正》。邁克爾·桑德爾教授在書中探討了“什么是公正”這個古老又永遠(yuǎn)年輕的話題。
“讓我們從一個故事講起。
這是桑德爾第一堂課的第一句話。他為這門課程設(shè)計、搜集了幾十個故事和案例。這些故事和案例絕不是頭或花絮，而是激發(fā)學(xué)生思想的起點一請看他的故事如何展開：
假設(shè)你是一個有軌電車司機，你的電車正以每小時六十英里的速度疾駛。忽然，你看到前面軌道上，有五位工人在工作。你想停下電車，但剎車壞了。你感到絕望，電車正在向五位工人撞去，他們必死無疑。就在這個時候，你發(fā)現(xiàn)軌道右邊連接著另一根軌道，那根軌道的盡頭，也有一位工人在工作。電車的剎車壞了，可是方向盤沒有失靈。你可以把電車開上右邊的軌道，前面軌道上的五位工人可以躲過一劫，但右邊軌道上的那位工人卻會被撞死。第一個故事結(jié)束了。桑德爾問：現(xiàn)在我們怎么做才是對的？請大家舉手，有多少人同意電車轉(zhuǎn)向？有多少人不同意？
再從這個例子引申開去，假如面對失控的電車，你是一個在橋上看風(fēng)景的旁觀者，你發(fā)現(xiàn)電車即將撞向五個工人，你感到自己無能無力去避免這場災(zāi)難。正在此時，你突然發(fā)現(xiàn)，你身邊站著一個身材極其肥胖的人，你可以將他推下橋，落入軌道，從而擋住疾馳而來的電車。他可能會被撞死，但是那五名工人卻將獲救。（當(dāng)然，你也考慮過自己跳下軌道，可你意識到自己身形太小了，恐怕無法擋住電車。）你是否會將那個胖子推下橋？這是否是正當(dāng)之舉？
這里便產(chǎn)生了一個道德的難題，為什么犧牲一個生命以挽救另外五個生命，在第一種情形看起來似乎是正確的，而在第二種情形看起來卻是讓人難以接受，甚至是錯誤的呢？這個是《公正一該如何做是好？》這本書中的一個例子，而這樣的引人深思的例子在書中比比皆是。
關(guān)于公開課
邁克爾.桑德爾教授在哈佛講授這門課已經(jīng)30多年了，從最初的只能容納15人的一個小教室，講到了哈佛的“地標(biāo)”—桑德斯劇場。這是哈佛歷史上累計聽課學(xué)生人數(shù)最多的課程之一，是哈佛有史以來單學(xué)段參與人數(shù)最多的課程?，F(xiàn)在，每周都有超過1000人走進(jìn)這哈佛歷史上最受歡迎的課堂。拒說桑德爾教授到日本演講時，主辦方通過搖號發(fā)放的入場券競被炒到500美元一張。我們只聽說黃牛黨關(guān)注火車票，醫(yī)院掛號單，黃牛黨炒哲學(xué)課門票，著實稀罕！
關(guān)于作者
英國的《衛(wèi)報》稱邁克爾.桑德爾教授為“世界上最受歡迎的老師之一”。我認(rèn)為，邁克爾.桑德爾跟國內(nèi)的于丹、易中天等“明星學(xué)者”是有所不同的。不同之處在于，名聲大噪的“公正”課并非是邁克爾.桑德爾學(xué)術(shù)事業(yè)的全部。早在1982年，桑德爾教授就以一本批判自由主義的著作《自由主義與正義的局限》聲名大噪。該書以艱深而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)理分析和深刻論點著稱，是西方批判自由主義的代表性著作，桑德爾教授也就此邁入了一流哲學(xué)家的行列。
關(guān)于書
我們知道，公開課是少有的成功課程，循循善誘，互動成功，講解精彩，深入淺出，但是不可避免的有課堂教學(xué)特有的慢步調(diào)，以及部分學(xué)生提問的重復(fù)和沒有代表性。而且有些深邃的問題即使是哈佛學(xué)生也是問不出的，有些太深刻的東西也是不合適在課堂短短的時間里拿出來講的，于是有了這本書。這本書將公開課所涵蓋的部分囊括進(jìn)去，并進(jìn)行了重新的整理，條理更清楚，論證更鎮(zhèn)密。
《公正》的一個可貴之處在于它思考哲學(xué)的方式。
這本書跟其他的哲學(xué)書的不同之處在于，它不是一味地在枯燥乏味地討論一個個抽象的哲學(xué)問題，而是通過一個個案例引領(lǐng)我們發(fā)掘生活的哲學(xué)性。
在這本書中處處可見各種兩難的境地：比如，富人通過巨額捐贈得到名牌大學(xué)的入學(xué)名額，是否違背道德？向富人征稅以幫助窮人，在實現(xiàn)幸福最大化的同時，又是否違背了最根本性的自由權(quán)呢？再比如，有個恐怖分子嫌疑人，可能掌握了一個會導(dǎo)致成千上萬平民死亡的恐怖襲擊秘密，只有拷打他才可能獲得該信息。為了獲取信息，應(yīng)不應(yīng)該對他進(jìn)行刑訊逼供？如果說應(yīng)該？那么好，你是哲學(xué)上的功利主義者。因為你認(rèn)為為了多數(shù)人的福利，可以犧牲一個個體的權(quán)利。但是，如果無論你如何拷打他，他都不會招，除非你對他三歲的小女兒實施酷刑，那么你還愿意做那個功利主義者嗎？在成千上萬平民的生命和一個小女孩的權(quán)利之間，你大約感到了遲疑。如果大家覺得這些例子離我們的生活太遠(yuǎn)，我們可以思考一些有中國特色的例子。比如一座房子擋在了為全市經(jīng)濟發(fā)展而建設(shè)的公路中，是不是可以強拆掉？
在分析這些案例的時候，桑德爾步步深入的追問與反詰讓人置身道德的漩渦，唯一解脫的方式就是不停歇地思考。尖銳、復(fù)雜的問題被各種學(xué)說逐漸解構(gòu)，但無論用哪家的學(xué)說去解析，桑德爾總能提出反對意見或舉出反例。原本自洽的解釋又被瓦解。
《公正》的亮點在于將歷史上著名的公正理論進(jìn)行回顧，激勵讀者對自己的公正觀念進(jìn)行批判性檢驗。
比如，在這本書里面，桑德爾開宗明義地提出，一個好的社會制度，應(yīng)該是什么樣的呢？邊沁首先發(fā)言：當(dāng)然是能給每個人都帶來好處的。如果不能照顧到每個人，就應(yīng)該是能給大多數(shù)人帶來福利和快樂的。嗯，桑德爾點了點頭。但是，如果這個福利與快樂是建立在少數(shù)人的痛苦之上呢？比如，古羅馬人把奴隸扔給角斗場上的野獸，作為大多數(shù)的觀眾們在觀賞奴隸與野獸血肉廝殺之中獲得了快樂，犧牲的也只是作為少數(shù)人的奴隸。按照多數(shù)人福利的觀點，這件事是不是正確的呢？
《公正》的另一特點在于教給讀者的與其說是真理，不如說是困惑；與其說是信念，不如說是遲疑。
何為公正？如何實現(xiàn)？而在這些問題上，邁克爾.桑德爾教授，無疑有自己的傾向。不過，在書中，他并沒有急于闡述自己的觀點，而是通過讓聽課的人在思維的碰撞中慢慢修正檢視“公正”。
在讀《公正》這本書之前，我們也許清楚自已的原則是什么，讀完之后，可能反而變得糊涂，因為每一種觀念似乎都有它的道理。它不斷地提醒我們，在這個世界上構(gòu)成沖突的未必僅僅是“善惡”之間，一種“善”和另一種“善”也可能構(gòu)成緊張關(guān)系。桑德爾提出的案例，諸如剛才所提到的“失控的列車沖向鐵路工人，該不該犧牲一人來救其他五人”以及“醫(yī)生能不能挖取一個健康人的內(nèi)臟來挽救五個函需救治的病人”之類，都讓你明白，在涉及某些“善”的問題上，沒有那么一目了然的選擇。何為公正？讀完該書，帶來的是困惑和遲疑。但是，我認(rèn)為，困惑和遲疑不一定是壞事。當(dāng)人人都爭當(dāng)?shù)恼胬泶匀藭r，遲疑可能是一種充滿理智的成熟。在某種程度上，“當(dāng)你知道的越多，你知道自己不知道的也就越多”。
對于由這些爭鋒相對的問題引發(fā)的思考，邁克爾.桑德爾教授認(rèn)為它們讓理論得到不斷改善和進(jìn)步，讓偏見和不足逐漸消失，讓社會和人類向最終的公正持續(xù)邁進(jìn)。我想，這不僅僅是邁克爾.桑德爾教授寫這本書的意義，這更是我們每個人，特別是每一個司法人員努力的目標(biāo)。
最后，請允許我用《公正》書中的一小段話結(jié)束此文?！白匀毁Y質(zhì)的分配無所謂正義不正義，人降生于社會的某一特殊地位也說不上正義不正義。這些只是自然的事實。正義或不正義是制度處理這些事實的方式?！?/p>
讀書活動的過程其實是讀者和作者進(jìn)行思想交流和溝通的一次精神之旅。我院檢察書友會的意義在于將原本單獨的個人體驗式的精神之旅變成了檢察干警互相砥礪思想、交流觀點的一個絕佳的平臺。
黃廣進(jìn)
他山之石可以攻玉
—讀王名揚先生《英國行政法》
■廖清平書名：《英國行政法》作者：王名揚著出版社：北京大學(xué)出版社出版日期：2007年12月
得到這本書（中國政法大學(xué)出版社1987年3月版）的經(jīng)歷是艱難的（此書只出過一版且沒有重印過，在市面上根本無法買到；圖書館等處也不見它的蹤影；最后是托同學(xué)在中國政法大學(xué)的圖書館里找到了幸存的一本，復(fù)印后給俺寄來），但閱讀書的過程和結(jié)果卻是愉悅的：一是因為《英國行政法》本身又給自己提供了許多有營養(yǎng)的知識，二則是因為本書后面所附錄的王名揚先生所寫的《比較行政法的幾個問題》一文對自己在先前閱讀《法國行政法》和《美國行政法》過程中的有些疑惑給予了解答，同時也提供了對于英、法、美三國行政法的特點等方面的比較，給人以綜合印象。
《英國行政法》一書是王名揚先生關(guān)于英、法、美三國行政法姐妹篇的最早一部著作，完成于1987年。該書從英國行政法的概念、基本性質(zhì)、行政機關(guān)權(quán)力的根據(jù)、行使方式和程序，到各種救濟手段，逐一進(jìn)行論述。特別是詳細(xì)論述了英國的行政組織，對行政裁判所、司法審查和議會行政監(jiān)察專員等項制度的作用及其沿革作了精辟闡述，并對其利闡發(fā)了獨到的見解。而給我留下最深刻印象的則是其中對行政機關(guān)的權(quán)力和保護(hù)公民不受行政機關(guān)侵害問題的論述，特別是后者，我把它概括為一張鎮(zhèn)密的網(wǎng)住行政機關(guān)胡作非為的網(wǎng)。
在看到那張網(wǎng)之前，我首先了解了英國行政法較晚的發(fā)展歷程，直至上個世紀(jì)20年代末期才出現(xiàn)一些討論行政法問題的書籍。那是因為英國是實行普通法的國家，對法律不區(qū)分公法和私法，全民受同類法院管轄，受同一法律支配，而并沒有把行政法作為一個獨立的法律部門，也沒有獨立的行政法概念；也是因為該國著名學(xué)者戴西的錯誤引導(dǎo)，他認(rèn)為行政法是法國的東西，是保護(hù)官吏特權(quán)的法律，和英國的法治原則不相容?？梢哉f英國行政法的發(fā)展在法國和美國之后。
其次，我了解了除開法治原則之外，議會主權(quán)原則亦是英國行政法的關(guān)鍵基礎(chǔ)。在英國，法治表示以下含義：一是政府的一切活動必須遵守法律；二是法律必須符合合法性原則和合理性原則：三是法律的平等保護(hù)；四是法律在政府和公民之間無所偏祖。而議會主權(quán)則包括下述幾個涵義：議會的立法權(quán)沒有限制，可以對任何事情制定法律，也可廢除或修改任何已經(jīng)制定的法律；議會所制定的法律是最高的法律，其他機構(gòu)所制定的規(guī)則都是從屬性的立法：法院對議會所制定的法律必須執(zhí)行
再次，可以明確的是，英國行政法的特點主要是如美國般沒有獨立的行政法院系統(tǒng)和專門的行政法體系，而不同于法國的制度。英國的行政訴訟像一般民刑訴訟一樣，由普通法院管轄。該制度的產(chǎn)生和十七世紀(jì)英國的政治斗爭有關(guān)。在十七世紀(jì)英國資產(chǎn)階級革命時國王和議會的權(quán)力斗爭中，議會和普通法院法官結(jié)成聯(lián)盟，斗爭的結(jié)果議會勝利，國王的行政權(quán)力必須受到法律約束。國王為鞏固專制權(quán)力而設(shè)立的特別法院被取消，全國除衡平法院之外只有單一的普通法院系統(tǒng)。盡管后來出現(xiàn)了數(shù)目可觀的行政裁判所，但英國普通法院對行政裁判所的裁決具有司法審查權(quán)，某些關(guān)于法律問題的裁決還可向普通法院上訴，所以英國的行政訴訟基本上仍由普通法院管轄。而由上述的行政訴訟由同一法院受理、適用一般法律所決定，行政法不構(gòu)成一個和一般法律獨立的法律體系。
第四，英國行政法有很多與美國行政法相類似的制度（那是因為美國受英國的影響所致），如文官制度、委任立法、關(guān)于公開調(diào)查制度等；同時，英國行政法亦有很多與法國行政法相類似的制度（那是因為法國行政法的發(fā)達(dá)所致），如地方政府兼具中央行政機關(guān)的分支機構(gòu)和地方自治機關(guān)兩種特性（英國作為君主立憲制國家和議會主權(quán)國家，政府組織有其特色：一是存在形式上的最高權(quán)力機關(guān)樞密院和虛位的國家元首英王與實質(zhì)上的最高權(quán)力機關(guān)內(nèi)閣和行使國家元首權(quán)力的首相；二是因為威爾士、蘇格蘭和北愛爾蘭的存在；三則是地方政府的權(quán)力較美國地方政府享有的權(quán)力小；四是地方政府的權(quán)力有地方議會掌握，因為各級地方議會就是各級地方政府）和公法人的存在等。
以下則是那張網(wǎng)給予我的印象：
第一方面在于完善的司法審查制度，英國公民的權(quán)利和利益受到行政機關(guān)侵害時向普通法院請求救濟有三種方式：一是提起普通法上的一般訴訟；二是上訴；三是請求高等法院根據(jù)它對下級法院和行政機關(guān)所具有的傳統(tǒng)的監(jiān)督權(quán)，對后兩者的行為的合法性進(jìn)行審查。司法審查可以說是英國行政法的核心問題。司法審查與一般訴訟相比并不需要制定法的規(guī)定，但卻只能向普通法院提起。
司法審查的根據(jù)在于普通法上的越權(quán)原則。根據(jù)英國法院的判例產(chǎn)生越權(quán)行為的理由有：違反自然公正原則：程序上和實質(zhì)上的越權(quán)。這個審查根據(jù)實際上給行政機關(guān)扎起了緊箍咒。因為：1、自然公正原則是最基本的公正程序規(guī)則，包括兩個最基本的程序規(guī)則：一是任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利；二是任何人或團(tuán)體不能作為自己案件的法官。只要成文法沒有排除或除另有特殊情形外，行政機關(guān)必須遵守。問題的反面就是行政機關(guān)可能因違反本規(guī)則而受到司法審查的幾率也大大增加。2、程序上的越權(quán)指行政機關(guān)違反成文法規(guī)定的必須遵守的程序而言。主要的、常用的程序規(guī)則包括：行政機關(guān)在作出決定之前咨詢其他機關(guān)、團(tuán)體或個人的意見，在沒有咨詢有權(quán)受咨詢的人所作的決定時即為程序上的越權(quán)；權(quán)力不能再委任原則即行政機關(guān)有責(zé)任行使某種權(quán)力的時候，不能未經(jīng)合法授權(quán)委托其他人行使；3、實質(zhì)上的越權(quán)涵蓋的范圍極廣，包括行政機關(guān)超越管轄權(quán)的范圍；不履行法定的義務(wù)；權(quán)力濫用；記錄中表現(xiàn)的法律錯誤等。
司法審查給權(quán)力遭受行政機關(guān)侵害的公民提供了包括公法上的救濟手段和私法上的救濟手段在內(nèi)的各種手段。公法上：提審令是具有監(jiān)督權(quán)的法院命令低級法院或行政機關(guān)把所作出的決定移送審查，如有越權(quán)情況可以撤消這個決定的全部或一部，或命令作出決定的機關(guān)按照法院的指示加以改正：禁止令是高等法院王座分院對低級法院和行政機關(guān)所發(fā)出的特權(quán)命令，禁止他們的越權(quán)行為；執(zhí)行令是有監(jiān)督權(quán)的法院命令低級法院和執(zhí)行機關(guān)履行法定義務(wù)的特權(quán)令；人身保護(hù)狀則是法院根據(jù)被拘禁者或其代理人的申請，命令釋放不合法拘禁的一種特權(quán)救濟手段。私法上：阻止令是法院要求一方訴訟當(dāng)事人不為一定的行為；確認(rèn)判決是法院只宣告某種法律關(guān)系或法律地位是否存在而不伴隨強制執(zhí)行的判決。
因此，無論從可以提起司法審查的根據(jù)還是提起司法審查的手段來看，行政機關(guān)侵害公民權(quán)利和利益的行為都受到了極大的規(guī)制，也給行政機關(guān)以極大的威力。只有如此這般將更多的行政機關(guān)的行為納入救濟的范圍，才能更好地維護(hù)公民的權(quán)利和利益。
第二方面在于行政裁判所的存在。行政裁判所指在一般法院以外，由法律規(guī)定設(shè)立用以解決行政上的爭端，以及公民相互間某些和社會政策有密切聯(lián)系的爭端的特別裁判機構(gòu)。對于公民來說，行政裁判所的存在為其提供了一個更為程序簡便、更靈活、效率更高、費用更低的一種救濟手段。并且英國法律對于不服行政裁判所的裁決規(guī)定了多種上訴方式如向另一裁判所上訴、向部長上訴、向法院上訴等，給公民選擇行政裁判所作為救濟機關(guān)鋪好了退路。很顯然，公民在權(quán)利和利益受到侵害時走其他程序可能在費用和時間等方面都得不償
失，這個制度則是很好的補充。
第三方面則在于議會行政監(jiān)察專員、衛(wèi)生行政監(jiān)察專員、地方行政監(jiān)察專員的存在。該制度在很多國家或地區(qū)實行，是對不良行政在法律救濟手段以外所采取的非法律的救濟手段。通過行政監(jiān)察專員的干預(yù)，受害人得到一些通過法律手段得不到的補救。如議會行政監(jiān)察專員通過對當(dāng)事人申訴的調(diào)查，不僅可以使受害人得到補救，也可以發(fā)現(xiàn)個別行政管理不良的情況，來促進(jìn)一般行政管理的改良，從而提高行政效率。此外，由于行政監(jiān)察專員制度的存在，行政人員感到自己的行為隨時都有被調(diào)查的可能，這種心理狀態(tài)就可能成為提高行政效率的一種基礎(chǔ)。其次，行政監(jiān)察專員對受害人的申訴經(jīng)過調(diào)查后，如果給予肯定的答復(fù)，固然能夠使當(dāng)事人感到滿意，即使給予否定的答復(fù)，也能使當(dāng)事人了解為何行政機關(guān)的行為是正確的。從而幫助政府做到行政機關(guān)本身所不能做到的說服教育工作，改進(jìn)行政機關(guān)和公民之間的關(guān)系。此制度可以說是一舉兩得的制度，對于公民來說，其最大的作用在于對行政機關(guān)合法但不合理的侵害自身權(quán)益的行政行為提供了一個救濟手段。
第四方面則在于部長和議會對公民的保護(hù)。公民針對地方政府的行為可以向部長申訴，部長可能改變地方政府的決定；公民由于行政活動受到侵害時，可以通過本選區(qū)議員促使部長注意，也可由議員在議會中提出質(zhì)問或提議進(jìn)行辯論，對于重大問題，議會可以通過決議成立調(diào)查法庭。盡管這兩種方式存在實施上的缺陷，但畢竟還是能解決不少問題，因此一樣有助于保障公民權(quán)利。
正是這張無邊無際的網(wǎng)，使得行政機關(guān)一方面能夠盡量注意自己行為對于公民的影響，避免侵害公民的權(quán)利；另一方面則在于能夠提高行政效率和行政行為的質(zhì)量，從而為更好地向公民提供服務(wù)打下了基礎(chǔ)。
王名揚先生在本書序言中說，“行政法是技術(shù)性較高的法律部門，對于同樣一個問題，不同國家有不同的理論和不同的解決方法”，因此學(xué)習(xí)英國行政法的知識能夠幫助研究工作者提高理解問題和分析問題的能力；王名揚先生又說，“外國行政法的知識既可以為我國的對外關(guān)系服務(wù)，也可以為我國的立法工作和司法工作服務(wù)”，因此，實踐工作者了解英國行政法的知識也頗為必要。實際上，《英國行政法》便很好地起到了以上兩種作用，是一本該看的書。
西方宗教觀視域中合理懷疑的起源
—讀《合理懷疑的起源—刑事審判的神學(xué)基礎(chǔ)》有感
■鄭謀生
1995年10月3日10時，有一億兩千萬美國人放下手頭工作，緊張聆聽世紀(jì)大審判的結(jié)果宣布。隨著陪審團(tuán)裁定：辛普森無罪，美國法律史上運用排除合理懷疑規(guī)則判案的經(jīng)典案例產(chǎn)生了。我們沒有理由不感到疑惑，該案中警方已經(jīng)收集了大量證實殺人的證據(jù)，其確鑿程度足以讓普通美國民眾都認(rèn)為辛普森有罪。這個排除合理懷疑規(guī)則到底是何方神圣，足以讓陪審團(tuán)面對眾多證據(jù)、面臨巨大壓力，仍然裁定辛普森無罪。
書名：《合理懷疑的起源》
作者：（美）詹姆士·Q·惠特曼(James Q.Whitman)著侶化強，李偉譯
出版社：中國政法大學(xué)出版社
出版日期：2012-06-01
我們只知道，排除合理懷疑是英美法系一個最嚴(yán)肅的術(shù)語，是證明犯罪必須達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)。吊詭的是，這么重要的一個刑事證明規(guī)則竟然沒有具體的解釋。司法實踐中，有關(guān)被告人有罪的懷疑何時才屬于合理，不僅陪審員被搞得一頭霧水，就是法律界最精于此道的專業(yè)人士也難以回答。傳統(tǒng)的普通法規(guī)則干脆禁止法官解釋合理懷疑的含義。許多判例中，法官們在界定合理懷疑規(guī)則時經(jīng)常閃爍其詞，無論陪審團(tuán)如何懇求得到指導(dǎo)，他們都要獨立憑借自己的理解來體會“合法懷疑的含義”，最高法院解釋這樣做的理由是：“試圖解釋合法懷疑這一術(shù)語，通常都不會使陪審團(tuán)的頭腦更加清醒?！?/p>
還好我們有惠特曼教授，在《合理懷疑的起源---刑事審判的神學(xué)基礎(chǔ)》一書中，這位來自耶魯大學(xué)法學(xué)院的比較法教授帶領(lǐng)讀者回溯西方歷史，在基督教神學(xué)的大背景下尋找普通法發(fā)展的脈絡(luò)，還原排除合理懷疑規(guī)則產(chǎn)生的基礎(chǔ)。讀完該書，我發(fā)現(xiàn)，原來生硬的法律條文后面有許多鮮活的社會故事，法律制度的每一個細(xì)微改變都是各種力量參與其中相互激蕩的結(jié)果，而法律規(guī)則在實際運行中可以逐漸疏離設(shè)計初衷，具有自己的生命。
人見人怕的審判
看了太多的斷案劇，無論是《少年包青天》還是《神探狄仁杰》，都讓我對中國古代的司法官員有一種向往，驚堂木一拍，真相自然來，賊拉風(fēng)。沒想到審判在西方世界不僅一點也不神氣，反而被人們視為畏途，唯恐避之而不及。經(jīng)常是一個案件發(fā)生后，被告沒有逃跑，地方官員卻盡量不去理這個案件，即使中央政府派出巡回法庭，也會發(fā)現(xiàn)原告不愿意告狀，證人不愿意作證，審判活動很難開展。按理說，被告人想逃避懲罰、證人擔(dān)心麻煩，他們不愿意參與審判較易理解，但與審判結(jié)果利益攸關(guān)的原告、有權(quán)掌控法庭的法官也不愿意參與審判，這就讓人費解了。其實這種現(xiàn)象是與西方當(dāng)時的政治經(jīng)濟發(fā)展水平和基督教文化傳統(tǒng)密切相關(guān)的，惠特曼教授對此分析了三個方面的原因。
一是從效率角度，審判沒有必要。排除合理懷疑規(guī)則發(fā)展于中世紀(jì)的西方，那時人們通常生活在相互熟悉的社區(qū)，人與人之間的關(guān)系單純且穩(wěn)定，事實不確定的情況既不常見也不重要，在大多數(shù)常規(guī)案件中，特定事實并無任何重大謎團(tuán)，人們對被告人有罪大致是明確的，審判更多只是國家行使管理權(quán)的體現(xiàn)，而不是確定罪犯所必須的環(huán)節(jié)。在那個血親復(fù)仇規(guī)則主導(dǎo)的時代里，人們通常不在法庭尋求正義，而是奉行自力救濟，直接向被告人尋仇，這樣不僅可以體驗復(fù)仇的快感，而且可以獲得周圍人的認(rèn)可，尋找丟失的尊嚴(yán)。
二是從利益角度，參與審判的后果很嚴(yán)重。一般情況下，刑事程序由原告發(fā)動，原告提起訴訟，提供證明，同時承擔(dān)敗訴后果。這些后果是很嚴(yán)重的，如果原告不能證明控訴成立，可能需要反坐他希望對方承擔(dān)的刑罰，而為了證明自己的控訴成立，原告可能需要和被告人決斗，面臨死亡威脅。證人也抵制作證，因為任何情況下對外部官員作證證明任何殺人者，都會招致其親屬的復(fù)仇。法官更是面臨兩難選擇，裁定被告人有罪的話可能成為被告人親屬仇殺的目標(biāo)，誤判被告人有罪的話可能受到他們施與的相同的懲罰（中世紀(jì)伊斯蘭法學(xué)家即持此觀點）。
三是從信仰解度，參與審判是與基督教教義相違背的?；浇逃幸粋€普遍盛行的信條認(rèn)為：人是上帝按照自己的形象造的，因此殺人和流血應(yīng)當(dāng)被禁止。這一信條廣泛體現(xiàn)在各種經(jīng)文教義之中，如《創(chuàng)世紀(jì)》規(guī)定“凡流人血的，他的血也必被人流?！蹦ξ魇]第六誡是“不可殺人”。即使后來由于社會管理的需要，神學(xué)家們將戰(zhàn)爭、審判等合法殺人的形式與殺人犯罪做出區(qū)分，基督教神學(xué)仍然認(rèn)為審判實質(zhì)上也是一種殺人行為，會讓圣徒受到污染，這種污染具有根本性，即使后來得到凈化，也不再適宜擔(dān)任主教，或不被授予圣餐。
上述三方面原因中，基督教教義的影響是根本性的，因此要讓中世紀(jì)的基督徒參與審判簡直就是一件不可能完成的任務(wù)。
消除焦慮的設(shè)計
審判活動從來都是國家統(tǒng)治權(quán)力的重要體現(xiàn)。為了保證人們參與審判，處于統(tǒng)治地位的教會和世俗政權(quán)專門設(shè)計了一些規(guī)則和程序，以消除人們的心理焦慮，為他們的心靈提供了一個道德安全避風(fēng)港。這些設(shè)計主要包括：
1、職能否定。即從理念上引導(dǎo)人們相信，直接宣判被告人有罪的是客觀的法律和程序，與個人情感無關(guān)，法官和陪審團(tuán)成員的職能不是宣判被告人有罪，他們只是根據(jù)法律和程序的要求做出判斷，個人對被告人的流血、死亡不負(fù)有道德上的責(zé)任。
2、隨機選擇。即從制度上為執(zhí)法行為安排一定的不確定因素，讓執(zhí)法人員相信自己不是致人流血的人。例如中世紀(jì)在執(zhí)行死刑時，行刑隊的其中一個成員被選中裝填空彈，但不充許任何人知道哪一位成員被選中，這樣每一個成員相信自己可能不是發(fā)射了致命子彈的人，以此消除每一個成員的道德責(zé)任。
3、集體承擔(dān)。即通過程序設(shè)計，讓審判成為集體決定、集體負(fù)責(zé)的活動。例如普通法規(guī)定，認(rèn)定被告人有罪需要“12位鄰人陪審員的一致同意”，不是半數(shù)，也不是多數(shù)，而是12名陪審員全部一致同意。這一規(guī)定有著不同尋常的功能，它讓12個人共同承擔(dān)沉重的審判道德責(zé)任，這樣一個不確定的事實就因此更安全的成立了。
推來推去的責(zé)任
盡管有了種種減輕道德責(zé)任的設(shè)計，人們?nèi)匀粚徟谢顒泳炊h(yuǎn)之，能不參與就不參與。為了保證審判活動的順利進(jìn)行，國家不得不強行將認(rèn)定犯罪的責(zé)任賦予某個特定的主體，這個被賦予定罪責(zé)任的主體在條件變化時，也樂于把責(zé)任推給其他主體，由此產(chǎn)生了西方法制史上相當(dāng)有趣的責(zé)任轉(zhuǎn)移現(xiàn)象。
在多數(shù)古代審判中，法官是裁判責(zé)任的天然承擔(dān)者，他聽取原告的控告、證人證言和被告人的供述，結(jié)合其他證據(jù)做出裁判。但在證據(jù)缺失的情況下，例如被告人不認(rèn)罪，證人不愿出來作證，原告不愿提出控告，當(dāng)時又不具備化驗等固定客觀證據(jù)的刑事技術(shù)，法官根本無從判斷犯罪是否成立，即使法官通過庭外途徑（如社區(qū)民眾的私下議論）獲悉犯罪事實確實是被告人所為，在沒有法庭證據(jù)的情況下，法官也無法宣判被告人有罪。針對當(dāng)時人們普遍信仰未知力量的情況，法官不得不不采取責(zé)任轉(zhuǎn)移的方法，將證據(jù)缺失案件的裁判責(zé)任轉(zhuǎn)移給神明，這就是我們所熟知的神明裁判。
神明裁判有很多形式，最為常見的有烙鐵審、冷水審、熱水審和決斗審，這些多數(shù)要求原告經(jīng)受某種考驗，例如烙鐵審要求原告手握燒紅的烙鐵走上幾步，3天后看燒傷是否痊愈，化膿或變色則是不可信，冷水審將原告剝?nèi)ヒ挛锢壥帜_放入冷水中，沉下者視為說真話，漂浮者視為說假話，熱水審要求原告從沸水鍋中拿來出一個指環(huán)，雙手完好無損則視為說了真話，決斗審直接由原被告雙方進(jìn)行決斗，勝者為贏家。
神明裁判符合西方的基督教信仰傳統(tǒng)，它相信萬能的上帝確實知道曾經(jīng)發(fā)生的犯罪事實，又足以充當(dāng)公正證人。實際上神明裁判是將裁判責(zé)任轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)移給上帝，使證人免于承擔(dān)危險的作證義務(wù)，法官免于承擔(dān)令人不安的裁判職責(zé)，因此神明裁判在中世紀(jì)曾經(jīng)大受歡迎，廣泛用于證據(jù)缺失的案件之中。然而神明裁判并不總是可以獲得理想的效果，相反，它具有明顯的缺陷。一方面多數(shù)的神明裁判都是在考驗人類承受痛苦的能力，形式相當(dāng)野蠻，隨著社會文明程度增加，人們對神明裁判的接受程度下降，另一方面由于神明裁判缺乏科學(xué)依據(jù)，其做出的裁判結(jié)果并不可靠，往往導(dǎo)致無辜之人被判有罪，有罪的人獲得無罪開釋，久而久之，人們發(fā)現(xiàn)上帝也會判斷失誤，受害人并不總是能從上帝那里獲得公正，人們對上帝的信仰自然打了折扣。神學(xué)家們是最早意識到這一問題的人，他們發(fā)現(xiàn)其實每一次神明裁判都是在試探上帝維護(hù)公正的能力，而宣稱萬能的上帝其實無法保證每一次裁判都是正確的，如果堅持神明裁判必然會對基督教發(fā)展產(chǎn)生不利影響，所以教會逐漸反對神明裁判，先是禁止決斗審，后來教皇干脆在1215年的第四次拉特蘭圣會通過第十八條教規(guī)，規(guī)定任何教士不得宣判死刑，任何人不得在熱水審、冷水審、烙鐵審的司法驗證或神明裁判中施與任何禱告。缺乏教會的支持，神明裁判慢慢走向衰敗，裁判責(zé)任又從上帝手上推回到法官身上。
上帝不再充當(dāng)疑難案件的裁判者，但法官還得辦案。作為審判活動的主導(dǎo)者，法官的應(yīng)對辦法是繼續(xù)尋找裁判責(zé)任的下一個承擔(dān)者，不同的是，歐洲大陸的法官和英美法系國家的法官找到了不同的責(zé)任承擔(dān)者。
歐洲大陸發(fā)展出一套完整的糾問式審判程序，其核心是審判不再由原告啟動，司法機關(guān)承擔(dān)了主動追究犯罪的責(zé)任，法庭通過刑訊獲得被告人供述，并強迫證人作證，證人有如實作證的義務(wù)，這樣保證法庭能夠獲得控告、證人證言、被告人供述等重要證據(jù)，大大減少證據(jù)缺失的案件。如果經(jīng)過上述工作還不足以讓法官查明事實，法官有權(quán)根據(jù)存疑有利于被告的規(guī)則，裁判被告人無罪?；萏芈淌诎褮W洲大陸的改變描述為“法官的救贖、證人的地獄”，突出表現(xiàn)了證人被強迫參與審判活動的狀態(tài)。
英美法系國家則發(fā)明了陪審團(tuán)審判制度。1219年，英國新國王亨利三世發(fā)出一道命令，指示英國法官尋求糾紛裁決的某種新形式。一年之內(nèi)，法官們開始使用陪審團(tuán)審判。英國早期的陪審員是12個知悉案件真相的鄰人，他們實際上就是指控犯罪的證人，集證人與原告與一身。早期的陪審員經(jīng)常被法庭關(guān)押起來，直到他們做出裁判為止，因此陪審團(tuán)制度是一個以強迫證人作證和強迫指控作為構(gòu)建基礎(chǔ)的制度，被惠特曼教授稱為“法官的救贖，陪審團(tuán)的地獄”。
合理懷疑的起源
隨著神明裁判的廢除，至少在原則上，陪審員不僅被強迫充任證人，還被強追給出一個有罪的籠統(tǒng)判決，這讓他們陷入一個一直為基督教神學(xué)所強烈遣責(zé)的困境。為了平息陪審員對審判責(zé)任的恐懼，法官設(shè)計了排除合理懷疑規(guī)則。
排除合理懷疑的意思用教皇格里高利一世的原話表達(dá)就是：事存懷疑請務(wù)必尋求確信。這句話相當(dāng)模糊，但已經(jīng)作為刑事證明標(biāo)準(zhǔn)在英美法系國家存在數(shù)百年之久，而且運行得很好。按我的理解，這一規(guī)則并不是什么神奇的事實證明規(guī)則，它只是著眼于解決陪審員心理上的問題，幫助陪審員獲得精神上的安慰。首先，它讓陪審員明白，他們面臨的是窮盡現(xiàn)有手段均無法查清事實的疑難案件，做出裁判更多是一種責(zé)任，無關(guān)對錯，即使錯了責(zé)任也不在個人，其次，它要求陪審員審慎對待裁判權(quán)力，持以公正的態(tài)度，基于內(nèi)心的確信做出判斷，這些態(tài)度事實上對案件的公正處理相當(dāng)有益，最后，它代表了教會對陪審員的一種承諾，即只要陪審員根據(jù)這個規(guī)則表決被告人有罪，那陪審員就可以確保自己的靈魂安然無恙。
可見，排除合理懷疑規(guī)則在設(shè)計之初被賦予的功能和我們今天所想象的具有較大差距，它不是為了解決事實方面的謎團(tuán)，而是意在勸誘陪審員們在令他們深感不安的危險差事中做出有罪判決，不是讓陪審員做出有罪判決更為困難，而是使有罪判決更加容易，不是為了保護(hù)被告人，而是為了保護(hù)陪審員的靈魂。
時易境遷的思考
現(xiàn)代社會，陪審員不愿參與審判的焦慮已然消逝，讓陪審員獲得精神慰藉不再是司法面臨的迫切任務(wù)，相對于過去，案件越來越多存在不確定問題，法律對事實證明的需求也日益增長。古老的排除合理懷疑規(guī)則如何在現(xiàn)代司法體系中更好發(fā)揮作用，成為人們思考的命題?；萏芈淌谡J(rèn)為，由于事過境遷，要求作為道德慰藉程序的排除合理懷疑規(guī)則提供一種在其設(shè)計之初并未提供的事實證明功能，結(jié)果只能是混亂，有時還導(dǎo)致不公。研究合法懷疑的起源，可以幫助人們正確對待排除合法懷疑規(guī)則，也許應(yīng)該讓該規(guī)則繼續(xù)在發(fā)揮精神慰藉功能方面有所創(chuàng)新，例如告誡司法者在給他人定罪時一定要懷有警畏之心，幫助陪審員個人對不確定的事實獲得充分的確信等等。至于如何更好完成證明事實的任務(wù)，惠特曼教授主張采取大陸法系的路徑，建立一個在證據(jù)排除和證據(jù)印證基礎(chǔ)上的司法制度。
惠特曼教授的態(tài)度對于我國熱火朝天的法律移植運動具有重要的借鑒意義?，F(xiàn)代法律制度體系是西方的產(chǎn)物，憲政、訴訟法、證據(jù)法，基本上都是西方的舶來品。而西方法律制度是歷經(jīng)兩千余年基督教文化的結(jié)晶。可以說，不了解基督教文化，我們可能無法精確地理解西方法律和現(xiàn)代訴訟制度，而不了解法律規(guī)則生長的土壤，法律移植將難以避免“橘生淮南則為橘，生于淮北則為積”的現(xiàn)象。
從“主權(quán)理論”到“公共服務(wù)
——讀狄驥《公法的變遷》
書名：《公法的變遷》作者：狄驥著鄭戈譯出版社：中國法制出版社出版日期：2010年05月■唐志華
萊昂·狄驥（LeonDuguit，1859-1928）是法國近代著名的法學(xué)家。他是社會連帶主義法學(xué)的創(chuàng)始人和公法理論中“波爾多學(xué)派”的主要代表人物，自1886年起長期擔(dān)任波爾多大學(xué)法學(xué)院教授和法學(xué)院院長。狄驥的法學(xué)思想主要淵源于孔德的實證主義哲學(xué)和他首創(chuàng)的社會學(xué)以及涂爾干的社會連帶學(xué)說。他的主要著作有《憲法學(xué)教程》、《憲法論》、《《拿破侖法典>以來私法的變遷》、《法律與國家》、《公法的變遷》等。
《公法的變遷》是一部研究和論述法國行政法現(xiàn)代化歷程的重要著作。在該書中，狄驥提出了著名的“公共服務(wù)”理論，在公法理論中產(chǎn)生了廣泛的影響，羅豪才先生指出“狄驥的‘功能主義’思想（其中行政法領(lǐng)域提出公務(wù)論）和英國戴西的‘規(guī)范主義’思想堪稱公法的兩大主流傳統(tǒng)?！?/p>
狄驥認(rèn)為，他所處的時代法律制度正經(jīng)歷著一次深刻的變革，“以前曾經(jīng)作為我們政治制度之基礎(chǔ)的那些觀念正在逐漸解體。
到目前為正仍然左右著我們這個社會的那些法律制度正在發(fā)生巨大的變化。即將取代它們的新制度建立在截然不同的觀念之上?！边@一變遷十分廣泛，不僅涉及公法制度，也影響到私法、家庭法、契約法、物權(quán)法等。在《《拿破侖法典>以來私法的變遷》中，他討論了這種變遷對私法的影響。在《公法的變遷》中，他將討論它與國家理論之間的關(guān)系。這兩種變遷都可以概括為：“一種注重實際的、社會化的法律制度正在取代早先那種具有抽象性和個人主義兩種特性的制度。”
在十八世紀(jì)，支配著公法領(lǐng)域的國家理論是國家主權(quán)學(xué)說和個人權(quán)利學(xué)說，法國大革命及《人權(quán)宣言》成為這一理論最為典范的表達(dá)。國家主權(quán)學(xué)說認(rèn)為國家主權(quán)的原初主體就是作為一個人格享有者的國家。國家人格獨立于組成它的個人的人格，國家意志高于個人意志，“國家是組成一個政府并且位于一定的領(lǐng)土范圍之內(nèi)的民族?！币蚨?，國家是享有主權(quán)的主體，它可以用這種權(quán)力通過發(fā)布命令來控制它的成員。公法“一方面涉及國家的組織，另一方面又調(diào)整國家與其成員之間的關(guān)系?！边@種關(guān)系是兩個不平等主體間的關(guān)系，一個是發(fā)布命令，具有法律擬制人格的政府，另一個則是服從命令的臣民。
但是，作為國家成員的個人不僅具有服從命令的臣民的身份，同時他們作為行駛主權(quán)權(quán)力的民族集體的一員具有公民的身份。根據(jù)個人權(quán)利學(xué)說，人人均享有一種不可轉(zhuǎn)讓的、不容侵犯的自然權(quán)利。這種權(quán)利先于甚至高于國家權(quán)力，建立國家的目的就是為了保障個人的權(quán)利。《人權(quán)宣言》第2條宣布：“所以政治組織的目的都是為了保障個人享有的天賦的、不可剝奪的權(quán)利?！边@種個人權(quán)利確定了公共活動的方向以及政府行為的限度。為了保護(hù)個人權(quán)利，國家就有三項職責(zé)，一是組建軍隊抵抗外敵，二是維護(hù)國內(nèi)秩序，提供警察服務(wù)，三是履行司法職責(zé)，解決國家權(quán)力與個人權(quán)利以及個人之間的糾紛。
對于上述這一套建立在國家主權(quán)和個人天賦權(quán)利兩個核心概念之上的體系。狄驥認(rèn)為“這是一套主觀主義的體系，與國家主觀權(quán)利相對崎的是個人的主觀權(quán)利，在個人的主觀權(quán)利之上，建立起了對主權(quán)的限制以及為國家設(shè)定義務(wù)。這是一套抽象的體系，因為它所賴以為基的主觀權(quán)利概念顯然是一種形而上學(xué)的概念。而且，這還是一種帝制主義或王權(quán)主義的制度，它暗示統(tǒng)治者可以獨攬組織為一個國家的民族所享有的‘治權(quán)’，其具體表現(xiàn)就是控制發(fā)布命令的權(quán)利?！?/p>
然而，上述這套大革命時代人們深信不疑的體系在十九世紀(jì)卻日趨瓦解。人們意識到，國家主權(quán)與天賦人權(quán)只是單純的抽象概念，不能作為法律制度的科學(xué)根據(jù)。君權(quán)神授、國民委托都不能作為國家主權(quán)權(quán)利的很好解釋，因為“國民意志僅僅是一種虛構(gòu)。實際存在的只是某些個人的意志；所謂國民的意志，即使是完全一致的，也只是個人意志的加總，也就是說，任何一個個人都沒有權(quán)利將自己的意志強加給反對者?！眰€人也不能僅僅因為自己是一種社會存在而自然地獲得某種天賦權(quán)利，如果個人享有某些權(quán)利，也只是來源于其所生存的社會，個人不能根據(jù)這種權(quán)利而強迫社會接受其意志。同時，國家的職責(zé)也不局限于戰(zhàn)爭、治安與司法，隨著經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，科學(xué)的新發(fā)現(xiàn)和個人的進(jìn)步，以及人類關(guān)系的復(fù)雜化和社會生活中相互依賴性的增強，郵政系統(tǒng)、鐵路交通以及照明系統(tǒng)和整個工業(yè)體系的有序運行都有賴于國家的組織。“對于現(xiàn)代社會的經(jīng)濟組織來說，國家所需要的已經(jīng)不再是發(fā)布命令的權(quán)力，而是滿足需要的義務(wù)?！钡殷K將這一演進(jìn)過程概括為：“統(tǒng)治階級并不享有任何主觀性的主觀權(quán)利。它只擁有一種為了滿足組織公共服務(wù)的需要而必須的權(quán)力，除非是為了實現(xiàn)這一目的，它的行為沒有任何效力或法律價值?！?/p>
于是狄驥提出了“公共服務(wù)”的概念，認(rèn)為“公共服務(wù)”正在取代主權(quán)的概念而成為現(xiàn)代公法的基礎(chǔ)?！皣也辉偈且环N發(fā)布命令的主權(quán)權(quán)力，它是由一群個人組成的機構(gòu)，這些個人必須使用他們所擁有的力量來服務(wù)于公眾需要。公共服務(wù)的概念是現(xiàn)代國家的基礎(chǔ)。沒有什么概念比這一概念更加深入地植于社會生活的事實?！眹抑鳈?quán)理論關(guān)于國家發(fā)布命令的權(quán)力已經(jīng)被國家組織公共服務(wù)所代替。公共服務(wù)是指那些政府有義務(wù)實施的行為，即“任何因其與社會團(tuán)結(jié)的實現(xiàn)和促進(jìn)不可分割、而必須由政府來加以規(guī)范和控制的活動，就是一項公共服務(wù)，只要它具有除非通過政府干預(yù)，否則便不能得到保障的特征?！?/p>
隨著公共服務(wù)理論的提出，整個行政法理論也隨之變遷，公法不再是對國家與臣民關(guān)系的規(guī)制，而是對某些服務(wù)組織和管理來說必不可少的規(guī)則；成文法不再是國家發(fā)布的命令，而是一種服務(wù)或一群公務(wù)人員的組織規(guī)則；行政行為也不再是一位發(fā)布命令的官員的行為或一位執(zhí)行命令的公務(wù)人員的行為，而是一種根據(jù)服務(wù)規(guī)則而為的行為：國家責(zé)任也將得到普遍承認(rèn)，公法正趨于現(xiàn)實化和社會化。
狄驥的公共服務(wù)理論以及對公法的變遷的論述與他的社會連帶主義和客觀法思想是密不可分的。涂爾干將社會聯(lián)系分為機械聯(lián)系和有機聯(lián)系，相應(yīng)的，狄驥將社會連帶關(guān)系分為同求的和分工的，并且認(rèn)為“社會法學(xué)的真正基礎(chǔ)是社會連帶關(guān)系。”人們?yōu)榱松?，就必須建立社會連帶關(guān)系，因為他們有共同的需要，所以只能共同地加以滿足；因為人們有不同的才能和需要，所以才能通過相互服務(wù)才能實現(xiàn)。所以社會連帶關(guān)系也是法律制度的基礎(chǔ)。而社會中存在著一種客觀法，這種客觀法是和人類社會同時存在的，客觀法是“法律規(guī)則的概念，如果理解為賦有社會制裁的一種社會規(guī)則來說，是全然不依國家觀念為轉(zhuǎn)移的。這一概念先于并高于國家觀念，并比后一觀念更為廣泛。”因而狄驥認(rèn)為國家主權(quán)是虛幻的，人們之所以服從國家發(fā)布的命令，并不是因為國家享有主權(quán)，而是因為它符合客觀法。國家沒有主觀權(quán)利，而只有實現(xiàn)社會連帶關(guān)系的義務(wù)，同樣，個人也沒有主觀權(quán)利，而只有實現(xiàn)社會連帶的義務(wù)。而公共服務(wù)理論是立足于社會現(xiàn)實，從社會連帶關(guān)系推演出來的，社會經(jīng)濟與法律等的發(fā)展事實也證實了這一理論。
目前，個人權(quán)利與國家主權(quán)理論在我國仍然盛行，狄驥的理論無疑給了我們啟示，同時，他也指出“這一演進(jìn)過程并沒有結(jié)束……我們自己的這一套現(xiàn)實的、社會性的以及客觀性的法律體系只是歷史長河中的一朵浪花；在它尚未最終形成之際，未來的明銳的觀察者們就將看到它正在邁向一種我們所未能想到的更新的模式。未來的一代將會感到非常幸福，因為他們的法律體系（在形式上比我們的法律體系更加先進(jìn)）能夠使他們避免教條和偏見，更大程度地實現(xiàn)自由?！?/p>
看得見的軟弱
—評西德尼·謝爾頓的《天使的憤怒》
書名：《天使的憤怒》作者：（美）謝爾頓出版社：鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)出版日期：2007年10月
■王曉玲
1969，美國，一幕“圍獵捕獅”的場景正在上演：獵場是代表國家審判權(quán)的法庭，獵物是黑社會頭目邁克爾·莫雷蒂，獵手是聯(lián)邦檢察官羅伯特·西爾瓦，而獵具則是正義女神手中的利劍一法律。故事以此拉開惟幕，作者筆下，兩千年前血腥的羅馬獵獅競技場成為現(xiàn)代刑事法庭的喻體。這種修辭似乎預(yù)示著公正威嚴(yán)的法庭也可能出現(xiàn)殘酷的對決，現(xiàn)代文明不足以沖刷罪惡與暴力浸染的斑斑血跡，而面對無視秩序與規(guī)則的“惡獅”，貪婪與兇猛已成為法律不能承受之重。
邁克爾·莫雷蒂一案，正是詹妮弗·帕克作為律師的首次登臺。出色的學(xué)業(yè)，在以經(jīng)驗為生命的法律實踐中，并不能幫她徹底擺脫稚嫩與單純一
“詹妮弗小姐，首席檢察官要你把這個信封交給證人。”
“好的”。
她輕信了一位西裝革履的紳士，她只是幫首席檢察官轉(zhuǎn)交一些資料，卻沒有核實信封中究竟為何物，甚至沒有確認(rèn)傳信人的身份。因為懵懂，因為缺乏經(jīng)驗，她被黑手黨利用，為控方證人送去了那只血淋淋的金絲雀。證人緣于恐懼而拒絕作證，確鑿的證言化為泡影；檢察官勝券在握的指控，以失敗告終。邁克爾無罪釋放，詹妮弗卻被指控而陷入取消律師資格的程序。此時，未曾在法庭慷慨陳詞的她，職業(yè)生涯開始了不足五個小時。
曼哈頓依舊繁忙浮華，一派安然景象，詹妮弗在此處的安身立命卻舉步維艱?，F(xiàn)實與理想的差距往往令人難以置信，渴望尋求正義的女律師，會遭遇社會怎樣的對待？
愛情
相比日漸淪陷于世俗的浮躁與物欲中的現(xiàn)實愛情，文學(xué)中的愛總是熱烈而純粹，令人向往，詹妮弗的愛情也如此。她是不幸的，首次出庭就被利用而無辜地面臨窘境；她也很幸運，因為遇到了紐約最為著名的律師之一亞當(dāng)·沃納。受律師協(xié)會的委托，亞當(dāng)負(fù)責(zé)詹妮弗取消律師資格一案，他力排眾議為她保留了律師資格，并介紹客戶，助其在律師界立足。兩人的邂逅始于一種尷尬甚至敵對的情境，卻很快走向浪漫與甜蜜。
愛情總在不經(jīng)意間闖入，事先沒有丁點預(yù)兆。愛情也往往會瓦解原有的信念和理智。詹妮弗不斷告誡自己不能和亞當(dāng)這個有婦之夫發(fā)生糾葛，卻依舊難以控制，無法自拔。她努力抗拒、逃避、忘懷，甚至欺騙自己以求暫時解脫，卻依舊無法撫平澎湃的心潮。也許愛情本不該掩飾，想隱藏卻欲蓋彌彰，彌足深陷。他們彼此欣賞，相互吸引，逐漸燃起了一團(tuán)無法熄滅的火焰，將理智付之一炬。
冷酷的現(xiàn)實擅長于摧殘熾烈的愛情。即使亞當(dāng)和妻子之間是一紙婚約所維系的政治婚姻，即使亞當(dāng)知道自己深愛的是詹妮弗，甜蜜的愛情依然敵不過參議員競選。更可悲的是競選并非完全出于他的本意，其身后是一個政黨的利益，他只是被推向前臺的木偶。一個競選參議員的名流律師，怎能拋棄已有身孕的妻子而轉(zhuǎn)向情人的懷抱？亞當(dāng)如果離婚，無疑將是仕途上的自殺。分離是注定的宿命，詹妮弗選擇安靜地離開，帶著他們“愛情的結(jié)晶”—兒子喬舒亞。
對婚外戀作出簡單的評判，實在不是件容易的事。純粹的愛情如此稀缺，儼然成為日常生活的奢侈品，以至我們不忍用世俗的目光來審視這段美麗的愛情。透過依稀的淚光和晞噓的嘆，我們仿佛看到千百年來愛的無奈，扼殺在現(xiàn)實重壓下的愛情不計其數(shù)，“有情人終成眷屬”經(jīng)常只是美好的愿望。人生旅途面臨許多選擇和放棄，在愛情與權(quán)力、金錢、地位、名譽的交叉路口，“江山”、“美人”敦輕敦重難以揣測，特別是當(dāng)身負(fù)的政治責(zé)任及于一個政黨，甚至一個國家和民族之時，與英雄應(yīng)有的忠肝義膽相比，春花雪月般的兒女情長總是顯得不合時宜，自私狹隘?；蛟S，愛情正是因其脆弱和短暫而美麗，記憶中的美好轉(zhuǎn)瞬即逝，天折在現(xiàn)實冷漠的眼瞳中，空留下“此情可待成追憶”的哀嘆。
性別
詹妮弗是位天才般的律師，但她首先是個女人。早在16世紀(jì)，莎士比亞便借哈姆雷特之口說出了警世之言一一“弱者，你的名字叫女人！”在我看來，莎翁是懷著一顆柔軟而憐惜的心，帶著某種莫名的傷痛做出此種無奈論斷。是言還是偏頗之語，無需過多評判，但我們須清醒地看到，任何為女性不平等所做的辯解，在現(xiàn)實面前總是徒勞無益?？v然隨著社會發(fā)展和文明進(jìn)步，制度上的性別平等已成為事實，但制度與現(xiàn)實的差距卻是不能回避。律師職業(yè)的崇高不足以修正“女性”標(biāo)簽所帶來的輕視與誣蔑，現(xiàn)實的天平對待這類司空見慣的傾斜與失衡總是那么寬容，以至原本顯而易見的不公和偏見在當(dāng)事者的沉默中日趨合理，繼而演化為一種心照不宣的潛規(guī)則。
教授對詹妮弗說，“這是很高的榮譽啊，姑娘。一個女生能進(jìn)有名望的法律事務(wù)所任職，多么不容易??！”或許有名望的法律事務(wù)所對任何一個法科畢業(yè)生而言，都是難得的機遇，但不可忽視的是，“這個女生”是“最優(yōu)秀的畢業(yè)生”。將“優(yōu)秀與否”作為選擇人才的標(biāo)準(zhǔn)，相信多數(shù)人不會有異議，但為何“最優(yōu)秀的畢業(yè)生”是“一個女生”時，理所當(dāng)然的“擇優(yōu)錄取”，竟會視為一種“很高的榮譽”?；蛟S在許多人眼中，這種細(xì)微的“差異”平常且自然，但到了今天，在這個崇尚“男女平等”的世界，我們引以為豪的以“自由平等”為主流話語的現(xiàn)代文明卻不足以消除這種差異，甚至在以公平正義為信仰的法律共同體內(nèi)部，歧視仍是籠罩在女性頭頂?shù)年幵?，我們?yīng)該探究這種現(xiàn)實背后的邏輯。
西蒙·波伏娃認(rèn)為，女人不是天生的，而是被造就的。男性掌握著話語霸權(quán)的哲學(xué)、政治文本用溫順、服從、賢良、軟弱等詞匯建構(gòu)出所謂的“女性氣質(zhì)”，并認(rèn)為這種氣質(zhì)會給公共領(lǐng)域帶來腐蝕和無序，盧梭《愛彌兒》中的蘇菲形象是對此的集中體現(xiàn)。傳統(tǒng)意義上，法律職業(yè)是男性的領(lǐng)地，女性在法律編年史中無足輕重，女性真正地參與司法只不過是百余年的“近代史”。即便制度上男女平等的準(zhǔn)入規(guī)則早已存在，但人為設(shè)置的門檻卻不易打破，現(xiàn)實中的性別歧視依舊普遍。制度的實現(xiàn)受制于各種社會因素的影響，其中文化傳統(tǒng)和社會觀念等更是不容忽視。法條與現(xiàn)實之間橫亙著連綿的山巒，從規(guī)則走向事實絕非輕而易舉，一而就。
律師的競爭激烈而殘酷，但在亞當(dāng)?shù)热说膸椭抡材莞ズ芸熳呦虺晒?。她似乎擁有化腐朽為神奇的力量，律師界和媒體認(rèn)為不可能打勝的官司，她卻能迎刃而解，這讓她一次次成為紐約報刊的頭條，成為首屈一指的大牌律師。然而，榮譽和名望卻依舊無法消除性別所導(dǎo)致的種種偏見和障礙。詹妮弗發(fā)覺，擔(dān)任刑事辯護(hù)的女律師風(fēng)毛麟角，而一些男性律師和法官對她甚為反感，乃至深惡痛絕一一她的公文包被貼上反諷的字條：“女律師能提出最好的動議”。初次交手的陪審團(tuán)也總是對她懷著固有的偏見，以至于她每次出庭都要為了衣著煞費苦心，“不能太考究，否則會引起女陪審員的妒忌；不能太中性，否則男陪審員會懷疑她是同性戀；不能太性感，否則法官會認(rèn)為她不端莊而存在藐視法庭的嫌疑。”那些曾被詹妮弗之以鼻的細(xì)枝末節(jié)，如今她卻必須慎重對待。畢竟，女性從業(yè)人員的日漸增多絲毫不能動搖男性絕對主導(dǎo)的地位，法律界依然是男子世襲的領(lǐng)地。這就是現(xiàn)實，是每個踏入法律界的女律師必須正視的現(xiàn)實，必須承受的偏見。孟德斯鳩說，“知識使人溫柔，理性使人傾向于人道，只有偏見使人摒棄溫柔和人道”。偏見往往潛伏在傳統(tǒng)與文化的縫隙里狐假虎威，相比社會進(jìn)步和法律革新，偏見的剔除更似愚公移山般的艱難。然而，偏見也最易為人們所忽視，悄無聲息地潛入社會運作的機器之中，銹鈍了一個個原本制作精良的齒輪。
法律
有人評論，《天使的憤怒》是“一部燦爛的嚴(yán)肅小說”，“盡到了小說所能盡到的職責(zé)”。作者西德尼·謝爾頓是美國當(dāng)代著名作家，其劇本曾獲托尼獎和奧斯卡獎。小說以詹妮弗的奮斗經(jīng)歷為主線，但作者所關(guān)注的并不局限于此，而是放眼于整個社會，法律作為社會控制的主要手段，勢必納入作者的創(chuàng)作視野。借助作者的生花妙筆，我們看到了人間百態(tài)，也看到了不同境遇下法律的命運。法律的價值目標(biāo)在于維護(hù)正義、平等、自由以及保障民眾福證與公共秩序，但其終究處于人的操控之下，當(dāng)人的理性面對情感與沖動的挑戰(zhàn)、面對權(quán)力和金錢的腐蝕，法律的命運又會怎樣？
作為一名初出茅廬、胸懷大志的女律師，詹妮弗滿懷法律人的信仰與熱忱，對事業(yè)和未來憧憬滿懷，對法律更是無比忠誠。即使面臨絕境，她仍踐行自己的誓言一為正義而戰(zhàn)。她像是擁有無窮智慧和力量的斗士，為正義浴血奮戰(zhàn)；她又像是正義女神的使者，手持法律的利劍斬妖除魔。她為含冤的被告洗刷嫌疑，為車禍致殘的姑娘贏得紐約州史上最高額的賠償。在她的手中，正義一次次得以實現(xiàn)
然而，生活不僅存在善，還充斥著惡；正義與純潔的背后，往往潛在著邪惡與航臟。詹妮弗的杰出使其成為惡勢力關(guān)注并企圖拉攏的目標(biāo)。身為女人，她成為邁克爾·莫雷蒂心儀的對象；作為律師，她成了邁克爾為黑手黨家族尋找的法律顧問。當(dāng)正義被埋葬、善良被冰封，該奮起抗?fàn)庍€是自甘頹廢、甚至滑向墮落的深淵，這成為讀者此時極為關(guān)注的疑問。情感似乎擁有令人迷幻的魔力，使人喪失理性。離開亞當(dāng)?shù)恼材莞?，在難以擺脫的孤寂中，面對這位頗具男性魅力的追求者，在其強大攻勢下最終落網(wǎng)。起初，她還能把握法律職業(yè)者的底線和原則，多次拒絕邁克爾的非法要求，直到兒子喬舒亞遭遇綁架而身處險境，失去理智的她，終于逾越了法律的邊界。命運的玩笑貌似荒誕不經(jīng)，卻一次次顛覆人類的理智：正義感驅(qū)使詹尼弗拒絕為一個臭名昭著的綁架嫌疑犯辯護(hù)，后者潛逃并綁架了她的兒子；為了兒子，她求助于邁克爾；黑手黨的實力名不虛傳，兒子絕處逢生，而她，卻陷于邁克爾的操控之中一成為他的情婦，黑手黨組織的法律顧問。至此，昔日的詹尼弗漸行漸遠(yuǎn)···
