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品讀與雅致 Reading and elegance
編委會總編：來向東
編委會成員：魯罡、尹小茹、陳少鋼、羅楚雄湯賢輝、劉滿光、李勇、吳淦森
責(zé)任編輯：馮先美、陳育新、沈琦、廖清平尹慧鈺、黃元超、付軍
序一
從來讀書長精神。讀書積累的程度如何，往往決定了一個(gè)人的精神氣質(zhì)及價(jià)值取向。學(xué)習(xí)氛圍的厚薄，也決定了一個(gè)單位的底蘊(yùn)與追求。東莞檢察書友會成立五年來，始終踐行“小眾閱讀、大眾分享”的宗旨，組織品書活動30余次，開展半月薦書60余期，積極與東莞圖書館、莞城文化周末、東莞職業(yè)技術(shù)學(xué)院等單位開展讀書交流，有效引導(dǎo)兩級院檢察干警多讀書、讀好書，拓寬了檢察干警的視野，提升了檢察干警乃至檢察院的氣質(zhì)，被東莞市市委宣傳部評為“東莞市十大學(xué)習(xí)品牌”，還被東莞市第九屆讀書節(jié)組委會授予“東莞市社會閱讀示范點(diǎn)”稱號。此番第三次將檢察干警新的書評結(jié)集為《品讀與雅致》，既是對檢察干警精氣神的一種反映，也是我們建設(shè)書香檢察院的一種努力。希望東莞檢察書友會主動適應(yīng)新常態(tài)，持續(xù)致力于提升檢察干警的精氣神，建設(shè)過硬檢察隊(duì)伍的目標(biāo)，為落實(shí)檢察改革和檢察工作科學(xué)發(fā)展夯實(shí)根基。
序二
以書會友 綻放精彩
讀書是人生一件快事，從來不過時(shí)，讀未見書，如得良友，讀已見書，如逢故人。
我與東莞檢察書友會結(jié)緣已久，讀過他們編著的《讀書與思考》《閱讀與人生》書評集，《中國檢察官》也曾在2013年刊載介紹他們的活動情況。他們主張小眾閱讀，大眾分享，長期開展四季品書活動，定期推薦各類書籍，積極組織書友參與社會讀書交流，先后舉辦“品讀錯(cuò)案”“臺灣檢察”等專題品書活動，將讀書與業(yè)務(wù)緊密結(jié)合起來，獲得廣泛的好評，被授予“東莞市社會閱讀示范點(diǎn)”榮譽(yù)稱號。
在這種崇尚閱讀、尊重文化的氛圍感染下，不少干警把讀書當(dāng)作一種樂趣，把讀書當(dāng)作一種分享，把讀書當(dāng)作一種常態(tài)。他們習(xí)慣在完成繁重的辦案辦公任務(wù)之余，博覽群書，切磋觀點(diǎn)，交流心得，撰寫體會，提升素能，樂此不疲，是為精神可嘉。
集腋成裘，聚沙成塔，今欣聞東莞檢察書友會擬將書友新近讀書的所思所感，集結(jié)制作第三輯書評集，又見堅(jiān)持不懈。
英國培根講“書籍是在時(shí)代的波濤中航行的思想之船，它小心翼翼把珍貴的貨物運(yùn)送給一代又一代?！惫室槐竞脮?，能夠照亮一顆心靈，一個(gè)協(xié)會，可以溫暖一個(gè)單位，一片書香，也將提升整個(gè)隊(duì)伍的素養(yǎng)。
讀書足以怡情，足以博彩，足以長才。在以書育人、以書會友、修身成才的道路上，衷心祝愿東莞檢察書友會越辦越好。祈望檢察系統(tǒng)涌現(xiàn)出更多熱愛閱讀、崇尚讀書的自由團(tuán)隊(duì)，讓閱讀的星星之火綻放光彩，成為推動改革發(fā)展的燎原之勢。
《中國檢家宣》志社社長： 周苧波
東莞檢察書友會2013-2014年 活動掠影
光陰似箭，歲月如梭，不覺書友會已與我們朝夕相處5年了。
回首過去兩年，我們砥礪前行，快樂讀書，深度品談，閱讀的腳步從未停歇，留下歡聲、笑聲、書卷聲
我們的半月薦書常態(tài)開展。堅(jiān)持每月都有新書共享，每位書友都有好書推薦，推薦題材不限，主張博覽群書，百花齊放，百家爭鳴，兩年來共制作半月薦書42期，推薦了近60本書和80篇文章供兩級院干警點(diǎn)擊閱讀和交流學(xué)習(xí)。
我們的季度品書生動有趣。任時(shí)光流去，隨季度更迭，季度品書活動總會不期而遇，共有8位來自市院和三個(gè)市區(qū)院的書友品讀專著，分享個(gè)人讀書心得。品書活動圍繞實(shí)務(wù)，涉獵廣泛，小眾閱讀，大眾分享。既有與法律息息相關(guān)的專著，例如《法律職業(yè)的精神》《法律人，你為什么不爭氣》《影像中的正義一一從電影故事看美國法律文化》，也有社會、人文領(lǐng)域的知名作品，例如《批評官員的尺度-紐約時(shí)報(bào)訴警察局長沙利文案》《菊與刀》；又有與個(gè)人成長關(guān)系密切的書籍，例如《專業(yè)主義》，抑或是緊扣家庭、生活的作品，例如《窗外依然有藍(lán)天》《恍惚的人》。通過廣泛涉獵、深度交流，幫助書友獲得更加寬廣的讀書視野、更加豐富的讀書感受和更為深刻的人生體會。
我們的專題品書深度有影響。不僅組織開展黨的群眾路線教育實(shí)踐活動全院主題品書會，品讀《舊制度與大革命》、《一位富有激情的政治活動家一一國際主義戰(zhàn)士白求恩作品集》兩本經(jīng)典作品；還作為東莞第九屆讀書節(jié)活動的一部分，邀請市委宣傳部輿情信息科曾令斌科長，司法局矯正科鄧家誠科長，東莞中級法院刑二庭蔣小美副庭長，圖書館市民學(xué)堂主持人陳家欣，東華醫(yī)院書友會會長徐寶華等多位嘉賓，共同品讀法國著名律師勒內(nèi).佛洛里奧的《錯(cuò)案》專著，并將交流成果集結(jié)制作成冊指引業(yè)務(wù)開展。還立足改革形勢，組織“臺灣檢察”專題品書活動，專題品讀《檢察手記》《臺灣地區(qū)檢察制度》兩本書籍，活動同時(shí)邀請研究室副主任劉嬋秀分享參加兩岸檢察實(shí)務(wù)研討會的心得體會，進(jìn)一步從書本中到書本外，里里外外了解臺灣檢察的運(yùn)行狀況。
1/2.“大家一起讀”品書現(xiàn)場
3.趙俊明書友主講《錯(cuò)案》
4.市委宣傳部輿情監(jiān)督科科長曾令斌參與品書交流
5.市司法局矯正科科長鄧家誠參與品書交流
6.東華書友會應(yīng)邀參與品書活動
7.東莞圖書館市民學(xué)堂主持人陳家欣參與品書交流
8.魯罡副檢察長暢談讀書體會
9.市中級法院刑二庭副庭長蔣小美交流讀書體會
10.余輝勝書友分享讀書體會
11.張寶平書友分享讀書體會
我們的讀書對外交流日趨頻繁。為了進(jìn)一步開闊書友的視野，書友會借助東莞圖書館市民學(xué)堂、莞城文化周末等文化平臺，多次組織書友，近150人次參加何亮亮、傅佩榮、梁文道、許子?xùn)|、舒國治等文化名人沙龍，以及中法詩歌會、紫砂、臺灣等專題文化講座。同時(shí)積極延伸讀書活動，先后派謝雄章、陳育新、黃元超等書友到東莞圖書館市民學(xué)堂、閱讀空間，東莞職業(yè)技術(shù)學(xué)院開展專題讀書交流活動，不斷傳播讀書熱情，發(fā)揮東莞社會閱讀示范點(diǎn)示范作用。
我們的事跡得到《中國檢察官》雜志刊載介紹。該雜志在封二，以《一座連接干警讀書與團(tuán)隊(duì)學(xué)習(xí)的橋梁》為題，圖文并茂介紹書友會的活動情況，并在該期“檢察文苑”刊登劉俊俊、陳雪茹、蘇小玉3位書友的書評作品，將我們的讀書體會帶給全國檢察同行。
我們被東莞市第九屆讀書節(jié)組委會授予“東莞市社會閱讀示范點(diǎn)”，并在第九屆讀書節(jié)暨“南國書香節(jié)”開幕式上進(jìn)行主題發(fā)言。
這一切，都離不開院黨組的關(guān)心支持，離不開每一位書友的默默付出，離不開各科室的積極參與…
我們深深感激！
雄關(guān)漫道真如鐵，而今邁步從頭越
展望未來
我們依然走在閱讀、修身、成才的道路上
一如既往辛勤耕耘
期待盡在2015
精彩盡在2015
第一章 法言律語
實(shí)現(xiàn)公正的途徑/15一《法律的界碑》的啟示/來向東
推敲，在法的門前/21
一一讀《法的門前》有感/劉滿光
錯(cuò)案：司法的阿喀琉斯之踵/25一讀法國勒內(nèi)·弗洛里奧《錯(cuò)案》有感/余輝勝
從《錯(cuò)案》看應(yīng)當(dāng)如何避免錯(cuò)案/33/趙俊明
法律人的自省與革新/37一三讀《法律人，你為什么不爭氣？》有感/何雪麗
社會正義的幻象/42
一一讀哈耶克《法律、立法與自由》第二卷/趙方
讀《公正，該如何是好》后有感/49/曹鋒
品味依法行政的力量/55一讀王名揚(yáng)《美國行政法》/廖清平
第二章 史海鉤沉
跳出“其興也勃焉，其亡也忽焉”的歷史周期律/61一從《朱元璋傳》透視毛澤東同志的“民主反腐”理念/吳淦森
不一樣的歷史真相/65一讀熊召政《明朝大悲咒》／林麗芬
歷史洪流中的信息之花/72
一一讀《信息簡史》有感/張寶平
可以斟酌回味的歷史/76一再讀《儒林外史》/錢金庭
讀此書，更懂白求恩/81一一我讀《一位富有激情的政治活動家一一國際主義戰(zhàn)士
白求恩作品集》/廖清平
第三章 管理札記
讓人生在激蕩的改革歲月里綻放精彩/88-一讀《激蕩三十年》／李勇
感受實(shí)干領(lǐng)袖的睿智與坦蕩/92
一一我讀《李光耀論中國與世界》/陳育新
深度知乎有味公訴/97
一一讀《深度的學(xué)習(xí)》札記/宋穎
關(guān)于“自控力”的科學(xué)注解/101一讀《自控力》/黃元超《失控》/104一一全人類的最終命運(yùn)和結(jié)局/謝雄章
第四章 經(jīng)典感悟
這個(gè)世界會變得更好嗎？/108一讀《對話稻盛和夫：人的本質(zhì)》／余輝勝
“冷酷”的思辨/116一讀蘇力《制度是如何形成的》筆記/馮先美
如果有一天老了，誰會心疼你的皺紋？/124一讀《恍惚的人》/沈琦
大時(shí)代與小人物/129
一一讀《生死疲勞》有感/劉適強(qiáng)
高維的瞭望/133
一一《超越時(shí)空：通過平行宇宙、時(shí)間卷曲和第十維度的科學(xué)
之旅》讀記/陳劍峰
第五章 心靈之旅
出門散步是看待世界的方式/137敬讀愛默生的《論自然》／向芙蓉
牽絆有所放，心境有花開/141一《放下，剎那花開》讀后感/鄧毅
梳洗心靈 輕松行走/145
一一讀《不畏將來不念過去》/高云麗
無法毀滅的愛/151
一一讀《燦爛千陽》／余崇潔《海鷗喬納森》可曾告訴你/158一如何與眾不同又如何對待與眾不同/付軍
定心的學(xué)問/162一讀素黑《一個(gè)人不要怕》的感想/尹慧鈺
第六章 成長筆記
逆境飛翔/167一讀熊培云《自由在高處》有感/葉穎聰
常常勤勉 處處自省/173
一一讀《龔全珍日記選》有感慧芳
在更大的空間內(nèi)實(shí)現(xiàn)更大的發(fā)展/177
一讀《之江新語》有感/沈琦
平凡的青春因?yàn)閵^斗而美麗/181
一一讀路遙《平凡的世界》有感/葉碧鴻
《人生如登山》讀后感/185/黃智
第七章 漫步人生
源遠(yuǎn)流傳的人生哲學(xué)/187一讀《千古傳誦老人言》體會/王彥江他人經(jīng)受的，我必經(jīng)受/192讀柴靜《看見》／林曉芬
人間有味是清歡/195一讀《品味四講》／蘇小玉
讀《歡喜》，尋歡喜/200/陳樺
傾聽巨人的聲音找回真實(shí)的自我/206
一一讀《巴菲特給年輕人的忠告》/王曉平
附錄
閑話讀書時(shí)間/209/易中天
讀書與教育/212/南懷瑾
不讀書你永遠(yuǎn)是糊涂狀態(tài)/215/崔永元
后記
實(shí)現(xiàn)公正的途徑
——《法律的界碑》的啟示
來向東
讀阿爾弗雷德·湯普森·丹寧（AlfredThmpsonDenning）的叢書會有愉悅的感覺。脫離了枯燥與艱澀，你會發(fā)現(xiàn)法律也可以輕松地閱讀，丹寧以他特有的悠然筆觸和樸實(shí)文風(fēng)為我們展示了一幅幅社會和法律的畫卷。丹寧在近60年的法律生涯中擔(dān)任高等法院法官38年，這是史無前例的。他的著述如他所言，既不是小說劇本，也不是教科書和法學(xué)論文，但卻一直影響著從事法律工作的人和普通民眾。他的書中把一個(gè)個(gè)枯燥的案例演繹成一個(gè)個(gè)故事，然后循循善誘，把艱深的法律原則闡述得通俗易懂，一個(gè)法官的書之所以能成為暢銷書，道理就在這里。
書名：法律的界碑作者：[英]丹寧勛爵出版社：法律出版社
當(dāng)然，除了輕松之外，能在閱讀中吸取必要的養(yǎng)分是至關(guān)重要的?！斗傻慕绫肥堑幹髦械囊槐?，界碑是劃定邊界的標(biāo)志，法律的界碑按丹寧所稱是標(biāo)明原則界線的石碑，我們不禁要問，法律規(guī)定的原則不是已經(jīng)很明確了嗎，為什么還需要界碑。我們又是依據(jù)什么樹立這些界碑呢？丹寧在書中為我們作了詮釋，法律原則的實(shí)現(xiàn)不是在條文中實(shí)現(xiàn)而是要在司法實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)讓普通民眾切身感受，公正則是標(biāo)明這些原則界線的那塊石碑，而所有這一切又都需要司法者來推動。
從沃爾特雷·利夫案、托爾普德爾案到亨利·亨特案等等，沒有一宗不是經(jīng)過法官判決，當(dāng)然也都是法官依據(jù)法律而裁判，但它們成為了典型的錯(cuò)案，從對這些案件的檢討中已經(jīng)得出了許多現(xiàn)代意義的法律原則，這是對普通法的修正。但丹寧想說的顯然不是對后來確定的這些正確原則的贊許，如果當(dāng)時(shí)的法官能夠從實(shí)現(xiàn)公正的角度審案，那么還需要這些修正嗎？所以丹寧的態(tài)度是：“成文法和其他法律文件的語言永遠(yuǎn)不可能是絕對明確的，因此解釋它們的時(shí)候就有兩條可選擇的道路，我總是傾向于實(shí)現(xiàn)公正的解釋，而…他們認(rèn)為最重要的是實(shí)現(xiàn)法律”事實(shí)上，我們今天面臨的許多司法窘境與之何其相似，在我們審查案件證據(jù)，為行為人的行為定性，為此行為與彼行為、此罪與彼罪劃定界限的時(shí)候，總是希望手上案件所呈現(xiàn)出的狀況與法律規(guī)定嚴(yán)絲合縫，我們只需依葫蘆畫瓢，司法官的角色是何其呆板和輕松。許霆案的教訓(xùn)太深刻了，利用ATM機(jī)的錯(cuò)誤取走巨款究竟是盜竊金融機(jī)構(gòu)還是普通盜竊，應(yīng)當(dāng)量重刑還是輕刑，很難有一條法律的規(guī)定與這種特定行為對上號，如果一定要生搬硬套，那么一審認(rèn)定盜竊金融機(jī)構(gòu)并判處無期徒刑應(yīng)當(dāng)是近乎準(zhǔn)確地實(shí)現(xiàn)了法律，但這恰恰是個(gè)錯(cuò)誤的判決。我想，審案的法官追求公正的初衷是不容置疑的，在這個(gè)時(shí)候公正應(yīng)在哪里呢？顯然我們需要尋找的不在具體的條文，我們完全可以從行為的社會危害性、行為人的主觀惡性程度、社會對行為人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等方面來尋找和判定行為的性質(zhì)。我們也許不能界定個(gè)案中公正的具體內(nèi)容，但忽略了上述應(yīng)考量的方面而得出的判斷一定不會是公正的。進(jìn)而言之，我們會感覺到現(xiàn)在審理案件越來越需要依賴司法解釋了，對于一些法律規(guī)定的明顯疏漏的確應(yīng)用司法解釋予以明確，但我們真的需要如此繁復(fù)的司法解釋嗎？這些司法解釋能夠解決所有的問題嗎？沒有了對某些具體問題的司法解釋我們就真的無法依法作出判斷嗎？司法官的專業(yè)素養(yǎng)不應(yīng)是比對法律，而應(yīng)是能夠準(zhǔn)確闡釋法律的精神，出現(xiàn)上述那樣的問題我們只能說現(xiàn)在的執(zhí)法和司法在某種程度上一直是循著實(shí)現(xiàn)法律的途徑在奔走，那么你會發(fā)現(xiàn)前面的岔路越來越多，以致于你可能要隨時(shí)停下來等待掛上新的指示牌，但是司法所要彰顯的正義需求是不會停頓的，漸漸的你就落伍了，社會對公正的感受也會淡漠。對此，丹寧是個(gè)司法能動主義者，主張法官能動執(zhí)法，積極主動地梳理撲朔迷離的案件中所呈現(xiàn)的事實(shí)和證據(jù)，客觀準(zhǔn)確地闡釋法律的精神和實(shí)質(zhì)，進(jìn)而尋找到那塊標(biāo)明公正的界碑。
丹寧的這種司法進(jìn)取精神即使在他年邁的時(shí)候也沒有消退，這從他對待國際恐怖主義的態(tài)度上可見一斑。上世紀(jì)80年代的卡扎菲與后來相比已經(jīng)判若兩人，當(dāng)時(shí)的強(qiáng)悍與張揚(yáng)曾令世界側(cè)目。1984年4月17日上午，駐倫敦的利比亞人民辦事處（具有駐英使館地位）外，一些利比亞僑民在圣·詹姆斯廣場集會，表達(dá)對卡扎菲政權(quán)的不滿，突然從辦事處二樓的窗戶里射出一排密集子彈，當(dāng)場有12人受傷，其中一名英國女警察尤文內(nèi)·弗萊徹傷重不治。利比亞人利用外交豁免權(quán)躲過了懲罰，一星期后辦事處人員被獲準(zhǔn)離境，他們的物品，包括武器也被裝進(jìn)“外交郵袋”帶走。英國人對這起明目張膽的惡性犯罪事件束手無策，是因?yàn)樗麄冦∈亍?961年維也納公約》：使館館舍不得侵犯、外交代表人身不得侵犯、外交郵袋不得開拆或扣留。他們的守法精神當(dāng)然是值得尊敬的，但是，法律果真允許這種行徑在駐在國發(fā)生嗎？這種惡性的恐怖犯罪應(yīng)當(dāng)受公約保護(hù)嗎？除了不通曉公約內(nèi)容的百姓外，許多人都認(rèn)為理所應(yīng)當(dāng)，但當(dāng)年已86歲高齡的丹寧提出了置疑，他引用了公約第41條的規(guī)定：“使館館舍不得充作與本公約或一般國際法之其他規(guī)則所規(guī)定之使館職務(wù)不相符合之用途?！闭J(rèn)為公約并沒有給從圣·詹姆斯廣場的大使館開槍的那些罪犯以特權(quán)。為了改變這種貌似公正的習(xí)慣性作法，他建議，針對國際恐怖主義，應(yīng)對一些例外的情況予以明確并經(jīng)國際法院確認(rèn)，為各國在將來處理類似事件提供指引，他的觀點(diǎn)在英國上議院受到了歡迎。丹寧對這起典型事件的司法闡述的確具有界碑意義，在國際法的角度，如果公約可以保護(hù)一個(gè)使館工作人員受派遣國指令用機(jī)槍在大街上掃射，而不被制止和拘捕，法律的公正將蕩然無存，因?yàn)槊癖姛o法從這個(gè)法律中感受到公正。丹寧的質(zhì)疑還在于，針對國際恐怖主義的肆虐，法律應(yīng)發(fā)揮積極防御的功能，而不能成為其幫兇。英國議會在2005年3月11日通過了新的反恐法案，盡管否決了政府提出的在不經(jīng)法院審理的情況下，對恐怖嫌疑人拘留90天的規(guī)定，但新法案仍然規(guī)定：對于恐怖嫌疑人，可由法官簽發(fā)一系列控制令，采取包括電子跟蹤、限制使用電話或上網(wǎng)、禁止與他人會面、禁止夜間外出以及完全禁止離開住所等等措施，同時(shí)規(guī)定，在緊急情況下，上述控制令亦可由部長級官員簽發(fā)，并于7日內(nèi)申請法官批準(zhǔn)。所謂恐怖嫌疑人，顯然有別于普通刑事犯罪的犯罪嫌疑人，因?yàn)榉缸锵右扇耸潜徽J(rèn)為已實(shí)施犯罪的人，而恐怖嫌疑人則是被認(rèn)為可能會實(shí)施恐怖犯罪行為的人。英國史學(xué)家亨利·哈蘭德曾經(jīng)將英國中世紀(jì)結(jié)束之時(shí)英國社會公認(rèn)的憲法基本原則概括為五條，其中第三條是：“除非根據(jù)法院的專門令狀，不得逮捕任何公民，被捕者必須迅速交付法庭審判?！睂σ粋€(gè)被認(rèn)為可能實(shí)施犯罪的人，可以不經(jīng)法院允許逮捕關(guān)押90天，顯然是一種違憲的行為，是對人權(quán)的極大漠視，因而英國議會斷然予以否決。但是，由于國際恐怖主義已成為新世紀(jì)威脅世界安全的主要因素，恐怖犯罪行為的后果對于社會來說是災(zāi)難性的，對于這類行為予以特殊防范又是維護(hù)社會公共利益的迫切要求，所以法案仍然賦予了法官簽署一系列控制令的權(quán)力，甚至允許在特殊情況下由政府官員來簽署。對照丹寧的觀點(diǎn)，不能不說他是發(fā)先聲者。
出于職業(yè)原因我還特別關(guān)注丹寧對受賄罪的敘述，他用了整一篇的篇幅講述了他的觀點(diǎn)。弗郎西斯·培根是一個(gè)我們再熟悉不過的名字?！爸R就是力量”，這是我們許多人在讀小學(xué)時(shí)就能記住的格言，它來自于這位英國偉大的思想家，他的格言還有很多，被我們不斷重復(fù)著。作為有著大法官身份的他，自然也會留下足以傳世的法律格言：“一次不公的判斷（也譯判決）比多次不公平的舉動為禍尤烈，因?yàn)檫@些不公平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源破壞了。”但滑稽的是，他居然成為了英國歷史上為數(shù)不多的犯受賄罪的大法官之一，他多次收受案件當(dāng)事人的金鎊和鉆石，盡管他并未作出枉法裁判，但仍被判有罪，他從倫敦塔被放出后過著凄慘的余生。丹寧在引用受賄案例時(shí)把培根端出來再合適不過了，因?yàn)榕喔人缯f過“把界碑挪動的人是有罪的，但是那不公的法官，在他……錯(cuò)誤判斷的時(shí)候，才是為首的移界碑者?！敝皇桥喔鶝]有想到自己后來成了移界碑者，而顯然面對受賄罪，他對這塊界碑應(yīng)釘在何處也是模糊的。對此，丹寧做了很好詮釋：“在所有這些案件背后有一些牢固確立的原則。長期以來一直有很多關(guān)于處于一種受托地位的委托人或其他人受賄的案件。一個(gè)人不得有一種與他職責(zé)相矛盾的利益。一方當(dāng)事人的委托人不得接受另一方當(dāng)事人的秘密委托?！彼麨橘V賂犯罪確立的界碑對我們有著重要的現(xiàn)實(shí)意義，他繼承了他的前輩邊沁(JeremyBentham)關(guān)于賄賂罪的罪過屬于背信罪的理論。當(dāng)我們在爭論受賄罪應(yīng)不應(yīng)規(guī)定數(shù)額？受賄罪有無未遂？受賄罪的構(gòu)成需不需要以為他人謀利為要件時(shí)，你會發(fā)現(xiàn)許多爭論都沒能站在一個(gè)平臺上，確切地說，他們對賄賂犯罪侵犯的客體并沒有清楚的認(rèn)識，他們是把界碑插在各自的地方然后來討論對方哪塊寶地是自己的。界碑立錯(cuò)了意味著無法準(zhǔn)確判斷哪種法益受到了侵害，進(jìn)而為我們的立法和執(zhí)法帶來困惑，亦無法讓民眾體會公正。我們確實(shí)到了應(yīng)對賄賂罪全面檢討的時(shí)候了，當(dāng)前對賄賂罪的查處所帶來的困難，對賄賂犯罪控制的乏力，從立法的角度看最根本的是我們對賄賂犯罪客體的認(rèn)識陷入誤區(qū)，我們完全可以借助丹寧的觀點(diǎn)幫我們梳理一下思路。了解一下他那塊界碑的含義，你會發(fā)現(xiàn)賄賂罪成立與否不應(yīng)當(dāng)以數(shù)額多寡來界定，不應(yīng)當(dāng)以為他人謀取利益為要件，賄賂未遂是成立的也是可罰的，賄賂罪的證明活動完全可以既經(jīng)濟(jì)又有效地開展。探討這一問題的重要性在于，當(dāng)我們無法對賄賂犯罪有效進(jìn)行法律控制的時(shí)候，社會不公現(xiàn)象就會大行其道。
還有許多界碑性的案例無法在這里一一分享，但有一點(diǎn)我們可以強(qiáng)烈感受，丹寧面對法律的執(zhí)著與進(jìn)取，表明公正不只是存在于條文之中，它往往體現(xiàn)在條文之外，并非虛無縹緲而是可以觸摸到的。先賢們篳路藍(lán)縷、勇往直前的開創(chuàng)精神，以及他們留下的豐富思想是人類世界的共同財(cái)富，需要我們不斷吸取養(yǎng)分，然后積極投身于當(dāng)今的偉大時(shí)代。
他不懂得在人生的旅途上，
非得越過一大片干旱貧瘠、
地形險(xiǎn)惡的荒野，
才能跨入活生生的現(xiàn)實(shí)世界。所謂“青春多幸?！钡恼f法，不過是一種幻覺，
是青春已逝的人們的一種幻覺
毛姆《人生的加鎮(zhèn)》
推敲，在法的門前
—一讀《法的門前》有感
書名：法的門前作者：[美]彼得·德思里科出版社：北京大學(xué)出版社劉滿光
偶然之下，讀了這本《法的門前》，感覺對自己在法律問題以及社會問題等方面的思考有一定益處，在此略抒感想，期望與書友們分享交流。
一、作者及內(nèi)容簡介
該書作者彼得·德恩里科（Peterd'Errico），是美國馬薩諸塞大學(xué)榮譽(yù)退休教授。畢業(yè)于耶魯大學(xué)法學(xué)院，1968-2002年任教于馬薩諸塞大學(xué)阿默斯特分校，教授法律研究課程。
該書編著鄧子濱，是中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。中國人民公安大學(xué)法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士，北京大學(xué)法學(xué)博士。
該書是美國經(jīng)典法理學(xué)教材《法律之門》的作者之一彼得·德恩里科與原書中文譯者鄧子濱在原作的基礎(chǔ)上，精心篩選和編撰了適合中國讀者的素材和內(nèi)容，是一本適合法學(xué)院的學(xué)生以及希望了解和思考美國司法模式的讀者的讀物。該書分十八個(gè)章節(jié)，分別是遵循先例、法官、價(jià)值、利益、身份、公意、女權(quán)、法的實(shí)施、法的面目、警察、律師、對抗制、信奉陪審團(tuán)、選擇陪審團(tuán)、陪審團(tuán)的式微、一致裁決、沖突的解決、網(wǎng)絡(luò)空間的沖突解決。前面九章主要回答了包括法律從何而來、法律體現(xiàn)了怎么樣的權(quán)力意志、法律和社會價(jià)值之間的緊張關(guān)系等等問題，后面八章則以法律體系中的各個(gè)角色為切入點(diǎn)，介紹了法律體系運(yùn)轉(zhuǎn)的狀況以及種種制度設(shè)計(jì)背后深刻的社會思想。最后一章則放眼現(xiàn)在，對網(wǎng)絡(luò)空間這種全新事物進(jìn)行研究，探討以全新的規(guī)則和法律去解決網(wǎng)絡(luò)空間的沖突。
二、推敲，是司法公正的保障
在剛看到《法的門前》這個(gè)書名時(shí)，不由自主地想到一個(gè)詞：“推敲”。這個(gè)詞語是說唐朝時(shí)，詩人賈島由于全神貫注琢磨“鳥宿池邊樹，僧推（敲）月下門”用“敲”還是“推”好，騎驢闖進(jìn)了大官韓愈的儀仗隊(duì)里，兩人因此而深入討論，最后確定用“敲”字，留下千古佳話。從此“推敲”一詞成為了膾炙人口的常用詞，用來比喻做文章或做事時(shí)，反復(fù)琢磨，反復(fù)斟酌。因此，在看完《法的門前》引言后，可能有人會為是鄉(xiāng)下人不懂反抗、不會變通，還是守門人故意刁難、借法之名、狐假虎威而爭論不休。在此，我不想多作論辯，我覺得這就是寓言帶給我們意味無窮的寓意，讓仁者見仁，智者見智，作者以此為引子，通過鄉(xiāng)下人與守門人的言行，說明他們在推敲鄉(xiāng)下人如何能見到法，從而引出法從何來、法的面目、法的價(jià)值等主題，這也是該書作者的高明之處。
隨著閱讀的深入，作為一名司法工作者，我越來越覺得：司法，需要推敲、需要審慎，才能確保實(shí)現(xiàn)公平正義。英國哲學(xué)家培根說過：“一次不公正的司法判決，其惡果甚至比十次犯罪禍害更大，因?yàn)榉缸镏皇桥K了水流，而不公正的判決卻是弄臟了水源?！闭纭斗ǖ拈T前》書中所列舉的種種案例，法官、檢察官、律師等法律工作者，都是在極為審慎地執(zhí)行法律，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。在我國，檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，肩負(fù)著打擊犯罪、維護(hù)公平正義的重任，我們的每一個(gè)決定，都代表著人民群眾對公平正義的殷切期望。因此，我們在執(zhí)法辦案中必須堅(jiān)持審慎的態(tài)度，自覺把公平正義作為執(zhí)法辦案的核心價(jià)值追求，將質(zhì)量視為執(zhí)法辦案的生命，對每一個(gè)細(xì)節(jié)要不斷推敲、反復(fù)斟酌。在此，不禁想起在掃黃專項(xiàng)行動期間，我們院很多同志挑燈夜戰(zhàn)，有的審結(jié)報(bào)告達(dá)到八十多頁四萬多字，這么巨大的工作量，是對細(xì)節(jié)的執(zhí)著、也是對公正的執(zhí)著，真是可敬可歌。
三、推敲，是司法改革的動力
正所謂“開卷有益”，我們讀一書，應(yīng)當(dāng)增一智。讀罷《法的門前》，我不禁想到當(dāng)前新一輪的司法改革，我們要在改革中發(fā)揮作用，就要不斷推敲促使改革取得更好的成效，推動更多人走進(jìn)法治的大門。
一是改革需要推敲、借鑒。古語云“他山之石，可以攻玉”。我們的司法改革不能閉門造車，必須在總結(jié)我國以往成功做法的基礎(chǔ)上，還要借鑒其他成熟司法體系的有益因素，才能臻于至善。例如《法的門前》第十三章至第十六章主要介紹了陪審團(tuán)制度，只要我們對美國的陪審團(tuán)模式進(jìn)行細(xì)細(xì)推敲，去發(fā)掘?qū)Ρ绕鋬?yōu)劣，就會為我國人民陪審員、人民監(jiān)督員等制度的改革完善提供有益的參考。而第十七章第四節(jié)的“社區(qū)調(diào)解”也分析了美國社區(qū)調(diào)解的利弊，為我們創(chuàng)新社會治理模式、更好解決社區(qū)糾紛提供些許參考。
二是改革必須經(jīng)得起推敲。我們都知道“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”。我們的司法改革要取得成效，就必須要經(jīng)得起實(shí)踐的檢驗(yàn)、經(jīng)得起歷史的考驗(yàn)、經(jīng)得起人民的推敲。這既是司法改革的壓力，也是強(qiáng)大的原動力，促使我們將司法為民作為改革的根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。因此，作為基層司法者，我們必須積極投身改革的大潮，深入調(diào)查研究，探索出更多符合社會發(fā)展、符合人民期望的改革舉措，為建立行之有效、行之久遠(yuǎn)的總體改革方案，為改革大局的順利發(fā)展貢獻(xiàn)出應(yīng)有之力。例如在當(dāng)前開展的規(guī)范司法行為專項(xiàng)整治工作中，我們就要從最基本的行為做起，先從自身的弊端開始改革，才能更好地讓司法工作經(jīng)得起實(shí)踐與人民的推敲。
最后，我想說：司法改革已經(jīng)揭開序幕，無論是“推”還是“敲”，我們都要勇敢地走進(jìn)法之門，勇當(dāng)排頭兵，才能推動司法為民的真正實(shí)現(xiàn)！
錯(cuò)案：司法的阿喀琉斯之踵
—一讀法國勒內(nèi)·弗洛里奧《錯(cuò)案》有感
■余輝勝書名：錯(cuò)案作者：[法]勒內(nèi)·弗洛里奧出版社；法律出版社
近日，捧上法國大律師勒內(nèi)·弗洛里奧所著的《錯(cuò)案》一書，讀上一讀，算是補(bǔ)課。這本書在上世紀(jì)80年代曾由法律出版社出版發(fā)行過，此次是重印，實(shí)在孤陋寡聞了，以前不僅沒看過甚至從未聽說。要不是書封底上江平、陳光中兩位法學(xué)大家力薦之語，以及本書醒目的書名與時(shí)下法治熱點(diǎn)暗合，使得我當(dāng)初在書店偶遇它時(shí)多看了幾眼，可能又錯(cuò)過了，這也叫書緣吧。的確，隨著司法正義成為社會關(guān)注的熱點(diǎn)，余祥林、趙作海、張高平叔侄等一批震驚社會的冤假錯(cuò)案浮現(xiàn)，使得錯(cuò)案成為司法界檢討和全社會矚目的一個(gè)熱詞。讀此書，有如雪中送炭、雨中送傘之感。還是切入正題吧，談一談我讀《錯(cuò)案》一書之后幾點(diǎn)的感受吧。這是被我稱之為幾點(diǎn)碎片式的感受，也是我邊閱讀邊用手機(jī)中記事本隨手記錄的一個(gè)嘗試。
（1）我們都深深地嵌入在這個(gè)錯(cuò)案的世界里，我們必須充分討論錯(cuò)案。
在書的一開篇，弗洛里奧就指出：“請不要以為一位行為端正的好父親、好丈夫、好公民，就一輩子不會與當(dāng)?shù)氐姆ü俅蚪坏馈?shí)際上，即使是最誠實(shí)、最受尊敬的人，也有可能成為司法部門的受害者?！钡拇_如此，只要這錯(cuò)案產(chǎn)生的機(jī)制、原因未變，不管你是正直的君子，老實(shí)的鄉(xiāng)民，苦干的打工者，還是權(quán)貴的貴族，威權(quán)的高官，富可敵國的巨商，或是忠誠的小吏，精明的小販，街頭的小混混，奸詐的無賴，或與世無爭的老者，誰都不可能絕對地幸免。因?yàn)榉烧鎸?shí)與客觀真實(shí)總是那么難以現(xiàn)實(shí)一致，一、二審之間審判結(jié)論總是差異不同，司法官個(gè)體對公正的理解千差萬別，法律規(guī)定總是那么含混不清，語義分歧永遠(yuǎn)存在。所以，為了你我可能陷入錯(cuò)案之門，我們必須充分討論，為了讓我們的司法職業(yè)獲得更多的尊重，我們必須盡最大可能去避免、減少錯(cuò)案在人世間的發(fā)生。
既然錯(cuò)案是如此的難以避免，那么司法人員是不是就會很悲哀地深深陷進(jìn)“錯(cuò)案”的牢籠之中呢？我想我們還是得從錯(cuò)案的概念出發(fā)。然而什么是錯(cuò)案，這又是一個(gè)有爭議的概念。既然有爭議，那還是讓我們從什么“不是錯(cuò)案”這個(gè)概念出發(fā)，努力圍繞它去做功課，就可能找到想要的答案。我想，一個(gè)刑事案件不是錯(cuò)案，至少有以下兩個(gè)要素：一是遵循了正當(dāng)程序。比如有一個(gè)獨(dú)立的審判機(jī)構(gòu)來審判；法官或參與案件的司法人員中立，未受到利益引誘出現(xiàn)受賄或故意偏袒的現(xiàn)象；被告人未被刑訊逼供；給予并保證了被告人充分辯護(hù)權(quán)等等。二是案件的最終裁判，是依據(jù)經(jīng)過法庭充分質(zhì)證的合法證據(jù)，遵循了形式邏輯的內(nèi)在規(guī)則得出合乎邏輯，并達(dá)到“對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”的結(jié)論。對判處死刑案件來說，甚至還要達(dá)到“由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論”的高標(biāo)準(zhǔn)。我想如果一個(gè)案件的審判真正做到了這些，即使出現(xiàn)了司法最終裁判與真正客觀事實(shí)不一致時(shí)，也不能稱之為錯(cuò)案。有鑒于此，我認(rèn)為媒體報(bào)道中常常提到的一句話，“要把所辦理的每一件案件，辦成經(jīng)得起法律檢驗(yàn)和歷史檢驗(yàn)的案件”，很有商榷的余地，這話也許只說對了一半而已。
（2）當(dāng)體制不能成為錯(cuò)案產(chǎn)生的擋箭牌時(shí)，我們的司法人員就有信心有勇氣有能力對錯(cuò)案說不嗎？
本書中那一起起錯(cuò)案的產(chǎn)生，絕大多數(shù)案件中，我們并沒有看到有任何政治的干涉背景，而是因?yàn)榉ü佟㈩A(yù)審官、偵查人員有意而為之的；作為人，作為一個(gè)不是神明的人，其實(shí)都可能犯錯(cuò)。偏見，盲信，或法律真實(shí)與客觀真實(shí)之間的矛盾，于是導(dǎo)致了一個(gè)又一個(gè)的錯(cuò)案發(fā)生。所以，假如今天給我們一個(gè)獨(dú)立辦案的機(jī)會，完全排除各種你認(rèn)為的屬于外來的辦案干擾，置身于書中所言的司法場景之中，我們能否有勇氣說如果讓我來主持裁判，就不會犯錯(cuò)誤嗎？我想，從理論上說或辯證法角度看，這基本上是不可能杜絕的。為此，我們很有必要對我們經(jīng)手的每一起案件，都要保持異常的警醒與高度的審慎。宋朝宰相歐陽修曾在名篇《瀧岡阡表》中記述了其父歐陽觀治獄的事，歐陽觀是理刑官，斷案惟恐不得其情，對于死獄，屢廢而嘆。據(jù)說，古人常將做刑官視為畏途，有人甚至將“刑官無后，不可不慎”匾牌掛在審訊大堂。在我看來，這并不是對刑官的詛咒，而是對從事刑事訴訟活動的司法人員責(zé)任的一種注解。如果我們能始終地保持此心此愿，并不斷地提升我們的專業(yè)能力，我們就有最大可能地避免冤及無辜的錯(cuò)案發(fā)生。
另一方面，如果碰到體制性或者有組織性因素導(dǎo)致錯(cuò)案發(fā)生并阻礙其糾正時(shí)，我們能否像本書中講述篇幅最長案例“德萊福斯間諜案”中幾位為糾正錯(cuò)案而努力的角色：皮卡爾、舍雷·凱斯特納、寫《我控訴》的左拉，拍案而起，不屈不撓，堅(jiān)定對正義追求的信念和法律的信仰，即使在錯(cuò)案糾錯(cuò)中碰到強(qiáng)大的利益集團(tuán)或某種傳統(tǒng)思潮阻撓，或身陷其中時(shí)，能否還有勇氣和擔(dān)當(dāng)堅(jiān)持下去，恪守住自己的司法良知嗎？而不是不幸地陷入作者自我設(shè)問作答的怪圈中：“一旦裁判錯(cuò)誤被證明，我們所遇到的反應(yīng)常常是：每個(gè)人都在掂量著自己應(yīng)負(fù)的責(zé)任，并且很想逃避過去?！缃?，卻要人們承認(rèn)搞錯(cuò)了，這辦得到嗎？顯然，這絕不可能?！?/p>
（3）司法人員應(yīng)當(dāng)具有理性懷疑的精神，擁有識破被各種虛假證據(jù)欺騙的專業(yè)能力和職業(yè)態(tài)度。
在司法實(shí)踐中，錯(cuò)案之所以會出現(xiàn)，不少情況是因?yàn)樗痉ü俦惶摷俚淖C據(jù)材料所欺騙。經(jīng)驗(yàn)表明，各種人都可能有意識或無意識地去欺騙司法機(jī)關(guān)，欺騙法庭，使得司法官從錯(cuò)誤的根據(jù)出發(fā)，得出錯(cuò)誤的結(jié)論。本書7個(gè)章節(jié)中就有3個(gè)章節(jié)圍繞法庭如何被被告欺騙、被文件資料欺騙、被證人欺騙展開的，占全書篇幅一半之多，其間列舉因受虛假證據(jù)欺騙產(chǎn)生錯(cuò)案的案例之多，信息量之大，可見作者的用心與著力之大。這也是本書一大特點(diǎn)，書中并沒有就如何防止法庭被欺騙提出較多理論上的論述，但案例的詳盡與生動、錯(cuò)案產(chǎn)生的千奇百怪、層出不窮，讓人觸目驚心，發(fā)人深省，已經(jīng)足夠了。如果你是一個(gè)對法律公正孜孜以求的司法者，我想讀此書，就是對錯(cuò)案的產(chǎn)生進(jìn)行一次難得的知識管理過程，你可以分門別類地梳理可能存在被欺騙的情況及錯(cuò)誤采信的事由，提醒自己在職業(yè)生涯中不犯或少犯錯(cuò)。比如，一個(gè)稚氣的小姑娘可能出于傲慢虛榮的心理或出于害怕自己的小錯(cuò)誤被人發(fā)現(xiàn)而故意虛構(gòu)被侵害的事實(shí)；一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的偵查人員有時(shí)會受之前成功破案經(jīng)驗(yàn)之害偏離正確的偵查方向，最終釀成錯(cuò)案；某個(gè)無辜的被告人鑒于隱私上的羞恥，不敢大膽地為自己辯護(hù)導(dǎo)致案件向錯(cuò)誤方向滑行；一個(gè)智力健全的成年證人常是信心滿滿地認(rèn)為自己親眼所見必真，或親耳所聽必實(shí)，敦不知他所見的其實(shí)是案件的一個(gè)片段一個(gè)局部情況而已，或他回憶起的實(shí)際上是一個(gè)顛倒了聲音發(fā)生順序的聽覺記憶而已。本書第五章“法庭被證人欺騙”部分中，作者用較大篇幅講述了法國一著名案例“里昂信使案”。1796年一輛裝有督政府匯給前線700多萬法郎指券的馬拉郵車，從巴黎出發(fā)前往里昂，在路上郵車遭遇打劫，信使、馬車夫均死于非命。郵車途經(jīng)的小鎮(zhèn)，兩位女仆均一口咬定勒絮爾克是強(qiáng)盜之一，她們所依據(jù)的，是他的長相與一頭金發(fā)。由于客棧女仆的錯(cuò)認(rèn)，縱使有九十幾位證人先后出庭，提供有利于勒索爾克的證言，法庭卻始終不肯相信他無辜。法庭認(rèn)為兩個(gè)女仆與勒絮爾克并不相識又無冤仇，她們沒有陷害他的動機(jī)與可能。最終，無辜的勒絮爾克被判處了死刑。多年后，真正的兇手迪博斯克（他的體貌特征與勒絮爾克非常相像，盡管頭發(fā)顏色不同，但在他的行裝里發(fā)現(xiàn)了一個(gè)金黃的假發(fā)）落網(wǎng)，在他即將被處死前，他向他的辯護(hù)人做了聲明一一他就是殺害信使、馬車夫的罪犯。然而，已死的勒絮爾克因多種原因也未能得到正式的平反。相信讀到這樣的案例，大家可能都有一種似曾相識的感覺，定會唏噓不已。當(dāng)然，對于辯認(rèn)可能發(fā)生的錯(cuò)誤，作者不滿足于給我們僅提供案例的思考，更有科學(xué)實(shí)踐的探索。作者談及了一大學(xué)教授的實(shí)驗(yàn)，一教授向?qū)W生們提出了一個(gè)最簡單的問題，問學(xué)生記得學(xué)?？撮T人日常的發(fā)型是怎樣的，今日穿著什么樣式的衣服之類的問題，來判斷學(xué)生的觀察與記憶能力。然而，就是這樣一個(gè)簡單問題，答案很不一樣且大多數(shù)學(xué)生說得不確切。為此，作者很有感慨地說：“這只是一個(gè)不引起什么后果的練習(xí)，而同樣是這些年輕人，好心地去為一個(gè)刑事案件作證，那就可能招致裁判的錯(cuò)誤了。”所以，作為熱心的公民（更勿用提維護(hù)公平正義的司法人員），我們在積極配合警方打擊各類犯罪的同時(shí)，對自己可能存在的誤判誤察給予必要的警惕與小心。不信看看無辜的勒絮爾克一家悲慘的命運(yùn)吧：勒絮爾克被送上斷頭臺，留下了已陷入精神錯(cuò)亂的遺孀以及“也瘋了”并“直到死前也沒有恢復(fù)理智”的母親，當(dāng)然，還有三個(gè)無人照看的可憐孩子。
為防法庭被不可靠的證據(jù)所欺騙，作者提出一些辦法和建議。其中預(yù)審官的補(bǔ)充調(diào)查和罪行復(fù)演、現(xiàn)場復(fù)演等調(diào)查活動，給我印象最深。前者類似于中國檢察官們在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴過程中對案件提出的偵查引導(dǎo)和補(bǔ)充偵查建議；后者類似于我們刑事訴訟活動中的偵查實(shí)驗(yàn)，此種偵查手段實(shí)在很重要，作者在書中N個(gè)案例中反復(fù)提及。的確，實(shí)地察看和現(xiàn)場復(fù)演時(shí)常會直接發(fā)現(xiàn)之前收集證據(jù)的破綻來。在新近公布的浙江張高平叔侄冤案就很能說明這一點(diǎn)。2003年5月18日，張高平和張輝叔侄開著大貨車從安徽歙縣去上海送貨，順路搭載了一個(gè)叫王冬的女孩去杭州，到杭州已是半夜，為了安全起見，張高平和張輝叔侄特意從高速路下來將王冬送至杭州西站后返回往上海的高速路。后發(fā)現(xiàn)女孩被人強(qiáng)奸并殺死。當(dāng)時(shí)該案在偵查階段，被告人張高平和張輝一遍遍地告訴辦案人員整件事情的經(jīng)過，不斷地向警察解釋，只要查下進(jìn)出杭州兩個(gè)高速路口的監(jiān)控錄像，就知道他們根本沒有作案時(shí)間。盡管兩人多次提出要求，可警方?jīng)]有調(diào)取錄像的任何記錄，而等到審判時(shí)辯護(hù)律師以律師身份前往滬杭高速路口調(diào)閱監(jiān)控錄像時(shí)，卻被告知錄像超出了兩個(gè)月的保留期限，已經(jīng)被銷毀。實(shí)際上，本案中如果警方調(diào)取了他們進(jìn)出杭州兩個(gè)高速路口的監(jiān)控錄像，并根據(jù)案情進(jìn)行一次實(shí)地重走的如此簡單偵查實(shí)驗(yàn)，就會避免一起冤案的發(fā)生。行文于此，我想起了這么多年在政法機(jī)關(guān)流行的“深入基層、執(zhí)法為民”一個(gè)口號來，什么是政法機(jī)關(guān)的“深入基層、執(zhí)法為民”，我想肯定不是坐在有空調(diào)的辦公室坐坐堂、辦辦案、翻翻案卷；也不應(yīng)是像媒體曝光的某基層法院法官集體下鄉(xiāng)到水田與農(nóng)民一起插秧。我想應(yīng)該是對案件有疑問的地方，不怕麻煩，親臨現(xiàn)場去察看，親自找本案證人問一問，耐心地聽一聽嫌疑人的申辯。當(dāng)然，從法理上看，這對于居中審判的法官來說，這些工作只可以在庭審中完成即可。然而對于肩負(fù)憲法賦予法律監(jiān)督職責(zé)的檢察官而言，還是很有必要以此種方式深入基層一番，去發(fā)現(xiàn)警察移交的案件中可能存在的瑕疵與錯(cuò)誤，而不是對警察提供的證據(jù)照單全收。其實(shí)，這應(yīng)叫對案件負(fù)責(zé)，對人民負(fù)責(zé)吧！
（4）司法鑒定太重要了，必須高度重視現(xiàn)代鑒證技術(shù)的最新應(yīng)用和鑒證人員職業(yè)倫理建設(shè)。
書中展現(xiàn)不少的錯(cuò)案，讓我們身處現(xiàn)時(shí)代的人常忍不住扼腕惋惜，在閱讀中常想，如果案件能運(yùn)用到哪怕一點(diǎn)現(xiàn)代鑒證技術(shù)，如對案發(fā)現(xiàn)場采集到的血液、唾液、汗?jié)n及精斑等物品進(jìn)行一些簡單以人身識別為核心的技術(shù)鑒定，更不用提DNA鑒證了，錯(cuò)案就根本不可能發(fā)生。所以，今天我們在談?wù)撊绾畏乐瑰e(cuò)案時(shí)，談及我們辦案觀念要從“由供到證”向“由證到供”轉(zhuǎn)變時(shí)，鑒證技術(shù)應(yīng)用和保障是至關(guān)重要的。然而，物證的鑒定必須借助于人來操作，必須要由人來解釋物證所反映的案件情況。人非圣賢，是人做事，他就有可能犯錯(cuò)。正如書中所提到幾類鑒定錯(cuò)誤，讓人觸目驚心。一類是經(jīng)驗(yàn)不足、操作的失誤所致，如書中提到一起女性死者生前是否飲酒的鑒定案件，由于鑒定實(shí)驗(yàn)室的服務(wù)生用酒精來消毒裝解剖尸體內(nèi)臟的廣口瓶，導(dǎo)致毒理學(xué)家最后得出提取物中含有純酒精的誤判。這類誤鑒出人意料，防不勝防。第二類情形，即人類認(rèn)識能力局限和學(xué)科知識儲備不足導(dǎo)致鑒證之誤。最典型的莫過于對精神病的鑒定。作者多次提及“精神病學(xué)是一門艱難、充滿未知的學(xué)科”、“一門多么靠不住的科學(xué)”，并認(rèn)為“探索人的心或靈魂比剖驗(yàn)一具尸體更為困難”。書中提及多個(gè)刑事案件，出現(xiàn)了多次鑒定多個(gè)不同結(jié)論，常使得預(yù)審官、檢察官和重罪法庭很為難。為此作者表示“三個(gè)意見中至少有兩個(gè)是不符合實(shí)際的，那么，真情在哪里呢？”，“最杰出、最認(rèn)真的專家都可能做出意見相左的結(jié)論，在這種情況下，對精神病學(xué)鑒定又怎么能給予盲目的信任呢？”所以，面對這些可能常伴有錯(cuò)誤的鑒定領(lǐng)域，要求我們專家務(wù)必有足夠的謹(jǐn)慎，務(wù)必有淵博知識。更糟糕的是第三類情形，則是涉及鑒定人職業(yè)倫理問題。如在“德萊福斯間諜案”中，在德萊福斯因錯(cuò)判服刑后，人們發(fā)現(xiàn)了真正的罪犯埃斯特哈齊通敵信件時(shí)，筆跡鑒定家出于擔(dān)心他們的證明會損壞國家良好的社會秩序，違背良知卻居然又“用自己的名譽(yù)和良心保證”：“我用被砍頭來擔(dān)?！鍐巍皇前Ｋ固毓R寫的”。以至于很久以后，當(dāng)埃斯特哈齊逃到倫敦時(shí)以嘲弄口吻說：“我認(rèn)為這些好人服從的只是那愛國主義感情，這成了被人們嘲笑的口實(shí)”。讓我想起前一段時(shí)期曾被熱炒的原高檢院女法醫(yī)王雪梅視頻辭職聲明事件，她宣稱“沒能力改變只能退出”，辭去了中國法醫(yī)學(xué)會副會長職務(wù)并退出中國法醫(yī)學(xué)會，事件真?zhèn)尾坏枚?；但一個(gè)鑒定人如果不能聽從內(nèi)心的司法良知，做出負(fù)責(zé)任的、符合事實(shí)真相的鑒定，這確實(shí)是一個(gè)嚴(yán)重的問題。
既然司法鑒定難免不出差錯(cuò)、不一定絕對準(zhǔn)確，是不是就如作者所言：“鑒定錯(cuò)了，裁判就會發(fā)生錯(cuò)誤，這是肯定無疑的”，難道我們的司法人員就無能為力了嗎？我想應(yīng)有兩條路可走：一是我們司法人員要具備一定鑒別識別專業(yè)問題的知識，在對鑒定結(jié)論有所懷疑時(shí)，以足夠?qū)徤鞯膽B(tài)度，或建議補(bǔ)充偵查，或反復(fù)考量、全盤拿捏，使案件最可能地接近真相。當(dāng)然司法人員的專業(yè)鑒識能力不是憑空而生的，必須來自后天的學(xué)習(xí)和培養(yǎng)。這讓我不得不對現(xiàn)行法學(xué)教育課程的設(shè)置有所懷疑，我們當(dāng)前法律學(xué)科的教育重點(diǎn)，往往是側(cè)重于實(shí)體法、程序法以及法條解釋而已，頂多再夾雜些所謂的抽象法理課。對于裁判要依賴的真相鑒定知識，傳授和考核得少之又少，甚至是空缺。這應(yīng)該是當(dāng)前的法學(xué)教育之痛。另一條路就是程序保障之路，在法庭庭審程序上要設(shè)計(jì)這樣一個(gè)制度，即要充分保障訴訟當(dāng)事各方有直接面對鑒定專家的質(zhì)疑機(jī)會，通過面對面質(zhì)疑發(fā)現(xiàn)鑒定中的弱點(diǎn)、破綻甚至不可信之處，我想這樣也許會更大限度地減少錯(cuò)案的發(fā)生。
（5）結(jié)語：記住本書三句頗值警醒的話。
說真的，有時(shí)讀一本皇皇大著，你最終記得的可能就幾句睿語箴言而己，閱讀《錯(cuò)案》之后，筆者以為有三句話對我啟發(fā)尤巨：一是，“裁判的錯(cuò)誤往往發(fā)源于警察局”。二是，“急于求成的欲望是許多錯(cuò)案的根源”。最后一句是，“刑事審判中發(fā)生的每一宗錯(cuò)案，都證明了：做出判決的人沒有執(zhí)行好這個(gè)神圣的原則一一疑罪從無”。謹(jǐn)識之，愿人世間的錯(cuò)案越來越少。
走到生命的哪一個(gè)階段，都該喜歡那一段時(shí)光，完成那一階段該完成的職責(zé)，順生而行，不沉迷過去，不狂熱地期待著未來，生命這樣就好。不管正經(jīng)歷著怎樣的掙扎與挑戰(zhàn)，或許我們都只有一個(gè)選擇：雖然痛苦，卻依然要快樂，并相信未來。
白巖松《痛并快樂著》
從《錯(cuò)案》看應(yīng)當(dāng)如何避免錯(cuò)案
書名：錯(cuò)案作者：[法]勒內(nèi)·弗洛里奧出版社：法律出版社
趙俊明
《錯(cuò)案》是法國著名律師勒內(nèi)·弗洛里奧所著，在長達(dá)五十多年律師生涯，他辦理了許多有名的案件，在法國享有很高聲譽(yù)，被贊為“有最驚人的記憶天賦”和“巴黎收費(fèi)最高的律師”。作者一生著作頗豐，這本書是他的后期作品。浙江叔侄案曝光后，書友會適時(shí)推介了這本書，看著密密麻麻的字體很是頭痛，但因肩負(fù)主講任務(wù)，只得硬著頭皮啃下去，沒想到一讀即放不下，看完掩卷百味雜陳，既為勒絮爾克無辜被送上斷頭臺而痛惜，又為德萊福斯最終沉冤得雪而慶幸，然后又無端地焦慮起來，回想自己所辦的案件是否出錯(cuò)…
一、錯(cuò)案是怎樣煉成的？
《錯(cuò)案》向我們呈現(xiàn)的不是陽春白雪式的“正當(dāng)程序”神話，而是一個(gè)相對發(fā)達(dá)的法治國家里充滿負(fù)面晦暗色彩的司法史。在《錯(cuò)案》一書中，弗洛里奧用同一主題將大大小小實(shí)際發(fā)生過的錯(cuò)案分類串聯(lián)在一塊，揭示它們發(fā)生的原因。作者在第一章節(jié)就拋出了一個(gè)問題：法庭會給一個(gè)沒罪的人判刑嗎？他的答案是：這種事情確實(shí)存在，而且比人們想象的要多。在介紹諸多錯(cuò)案之時(shí)，弗洛里奧逐一分析了造成錯(cuò)案的原因，并概括了十種造成錯(cuò)案的情況。而把這十種造成錯(cuò)案的原因總結(jié)起來，可以分為三類：其一，法官被虛假的證據(jù)欺騙；其二，證據(jù)確鑿，但法官推理錯(cuò)誤；其三，法官容忍證據(jù)以外的因素進(jìn)入了心證。
那么，怎樣定義錯(cuò)案呢？最高檢朱孝清副檢察長給了一個(gè)通俗易懂的說法，他稱錯(cuò)案就是“把人搞錯(cuò)了”。在我看來，錯(cuò)案是一種遲到的發(fā)現(xiàn)，在錯(cuò)案被糾正之前，它會保持一種正當(dāng)?shù)拿婺亢涂瓷先ネ昝赖慕Y(jié)論。恰如弗洛里奧所說“證據(jù)材料錯(cuò)誤或不充實(shí)，但出于種種原因而形成了合乎邏輯的結(jié)論。我們發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)裁判錯(cuò)誤是如此造成的（49頁）”。因此，錯(cuò)案大多不是司法人員馬虎大意的結(jié)果，而是按照錯(cuò)誤的邏輯體系進(jìn)行精深加工的產(chǎn)物。錯(cuò)案是在特定語境中形成的，對事實(shí)的誤讀與對法律的誤解的疊加，造成了法律對話的錯(cuò)位。司法活動是不可能像精密儀器一樣精確，特別是在自由裁量空間中，有一種司法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐理性所凝結(jié)的“只可意會不可言傳”的東西。有時(shí)，司法智慧與司法恣意是外人難以區(qū)分清楚的。
二、從《錯(cuò)案》看應(yīng)當(dāng)如何避免錯(cuò)案？
讀完這本書，我們或許會產(chǎn)生一個(gè)疑慮：錯(cuò)案可以避免嗎？無論在哪個(gè)國家，徹底杜絕錯(cuò)案都是一個(gè)無法抵達(dá)的目標(biāo)。針對司法者應(yīng)當(dāng)如何避免錯(cuò)案，我認(rèn)為書中的一些建議是有價(jià)值的：
一是社會動員與及時(shí)糾錯(cuò)。弗洛里奧在書中用了較多筆墨介紹德萊福斯案件的來龍去脈。該案非常典型，富集了司法誤傷的多重因素。首先是誣告人的連續(xù)陷害和隱瞞真相，這使得被告人橫遭徒刑；其次是政治意識形態(tài)的干擾，比如被告人的猶太人身份導(dǎo)致其不利處境；再次是不可靠的筆跡鑒定及鑒定人的職業(yè)自私，這導(dǎo)致本案的關(guān)鍵證據(jù)結(jié)論對被告人不利。在上述種種因素疊加之下，德萊福斯被判終身流放。雖然他的冤屈最終得以昭雪。但令人印象深刻的是，在既定判決遭遇嚴(yán)重質(zhì)疑時(shí)，有關(guān)各方基于政治原因繼續(xù)掩蓋真相，如果不是社會名流舍雷的政治斡旋和左拉的公開信逐漸揭開了該案濃重的司法遮羞布，司法復(fù)審將會顯得了無指望。該案是對法國司法與社會良知的一次絕佳的測試。這也提醒我們，對司法錯(cuò)誤的糾正需要適度的社會動員，需要政治精英、媒體、律師、知識分子的共識與行動，而不可能單純依賴司法系統(tǒng)自我糾錯(cuò)。
二是不能僅靠小概率事件糾錯(cuò)。《肖申克的救贖》的主人公安迪因被冤枉殺妻而被判處終身監(jiān)禁后，與現(xiàn)實(shí)中多數(shù)蒙冤者一樣，他并沒有等到真兇落網(wǎng)或“死者”復(fù)現(xiàn)這樣的小概率事件，若不是因?yàn)槠渌麢C(jī)緣，他只能把牢底坐穿。從我國曝光的錯(cuò)案來看，大都帶有很大的偶然性。以殺人犯罪的錯(cuò)案為例，一部分是因?yàn)椤罢鎯丛佻F(xiàn)了”，另一部分是因?yàn)椤氨缓θ怂蓝鴱?fù)活了”。前者被戲稱為“真兇再現(xiàn)型”，后者被戲稱為“被害人復(fù)活型”。所以，我們應(yīng)該反思的不只是佘祥林、趙作海、浙江叔侄的個(gè)案，更應(yīng)該深思為什么冤案只能靠偶然的因素來昭雪，更重要的是要把握錯(cuò)案形成的原因和規(guī)律，避免錯(cuò)案重來。
三是司法人員應(yīng)具有理性的懷疑精神。我想每個(gè)司法人員閱讀本書之后，或多或少都能夠提升對于錯(cuò)案的警惕和對司法公正的關(guān)注，尤其是培養(yǎng)一種理性的懷疑精神。在審查證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分證據(jù)能力和證明力。反復(fù)檢視證據(jù)的合法性和真實(shí)性，這樣才能避免自己被錯(cuò)誤的證據(jù)欺騙。
四是在推理過程中，司法人員必須堅(jiān)守“法律理性”，杜絕推理錯(cuò)誤?！跺e(cuò)案》書中告訴我們：“人們在日常生活中對一個(gè)人的判斷，和在法庭上對這個(gè)人的判斷，所產(chǎn)生的印象可能是很不同的?！比粲靡痪湓捀爬?，便是法律理性和自然理性有別。法律理性內(nèi)化于一系列法律原則當(dāng)中，裁判者遵循這些法律原則，便是尊重法律理性的表現(xiàn)。
三、錯(cuò)案能否成為改良司法的契機(jī)？
許多事后發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)案，一經(jīng)檢討，往往可以得出這樣的結(jié)論，那就是，如果當(dāng)初在可能致錯(cuò)的環(huán)節(jié)采取了不同的做法，錯(cuò)案就有可能避免。有太多的“如果…就有可能避免錯(cuò)案”，可以在追溯錯(cuò)案原因時(shí)被意識到，只可惜，當(dāng)初這些“如果”都沒有得到實(shí)現(xiàn)。不過，一個(gè)錯(cuò)案發(fā)生之后，我們對發(fā)生錯(cuò)案的原因進(jìn)行如此之多的假設(shè)，盡可能地窮盡一切致錯(cuò)因素，意義何在呢？我想這樣做的意義就在于，人們通過錯(cuò)案，可以汲取教訓(xùn)，增長司法智慧，避免重蹈覆轍，進(jìn)而在以后的司法活動中減少錯(cuò)案。
畢竟，對任何事物都要一分為二地看待，一方面，刑事錯(cuò)案釀成人間悲劇，極大地?fù)p傷人們對司法公正的信心；另一方面，它也為改革司法體制提供了標(biāo)本和機(jī)會。美國耶魯大學(xué)的法學(xué)教授基思·芬蒂利就主張，“錯(cuò)案仿佛打開了一扇改良刑事司法體制的窗戶，我們應(yīng)該從錯(cuò)案中尋找推動司法改革的現(xiàn)實(shí)方法，而不要讓機(jī)會白白流失”。西方國家不乏以刑事錯(cuò)案推動司法進(jìn)步的成功經(jīng)驗(yàn)。例如，英國1907年《刑事上訴法》的出臺應(yīng)當(dāng)歸因于貝克一案的壓力，1965年《謀殺法》對死刑制度的廢除緣起于三起錯(cuò)案。反觀我國，時(shí)下對刑事錯(cuò)案的議論，盡管熱烈，但在錯(cuò)案對司法體制的建設(shè)有何啟示，錯(cuò)案發(fā)現(xiàn)的機(jī)制等方面，積極建言者似乎仍嫌不夠。例如為糾正生效錯(cuò)判而專門設(shè)置有刑事再審程序，更像一個(gè)華麗的擺設(shè)，實(shí)際效果并不令人滿意。
說到這，我想起2013年5月8日，北京市公安局就社會廣泛關(guān)注的“朱令鉈中毒案”發(fā)布公告，承認(rèn)確有一些案件受偵辦條件限制，礙于證據(jù)滅失等客觀因素，最終無法偵破，希望社會公眾客觀理性看待，尊重偵查工作規(guī)律，理解支持公安機(jī)關(guān)依法辦案。盡管你可能會認(rèn)為，孫維就是投毒者，當(dāng)年其顯赫的家庭背景是導(dǎo)致調(diào)查不能順利進(jìn)行的主要原因，但北京市公安局如今這一做法卻也并非不是對司法辦案的務(wù)實(shí)之見，起碼在執(zhí)法理念的角度，不失為具備良好的示范意義一一追究犯罪，無論如何也不應(yīng)冒著冤枉好人的風(fēng)險(xiǎn)。
法律人的自省與革新
—一三讀《法律人，你為什么不爭氣？》有感
何雪麗
書名：《法律人，你為什么不爭氣？一法律倫理與理想的重建》
作者：陳長文，羅智強(qiáng)
出版社：法律出版社
迄今為止，《法律人，你為什么不爭氣？一一法律倫理與理想的重建》這本書我共讀了三次。第一次接觸這本書是在2007年，當(dāng)時(shí)我剛進(jìn)法學(xué)院，該書也正好在內(nèi)地發(fā)行，同學(xué)之間互相傳閱、討論這本書。出于培養(yǎng)專業(yè)興趣的目的，我也買了這本書來閱讀。但由于當(dāng)時(shí)知識面、眼界有限，讀完該書，除了為本書敢于像檄文一樣向世俗開戰(zhàn)、對當(dāng)權(quán)者指名道姓不留情面地批判的批判精神所折服，被犀利且鏗鏘有力的語言鼓動得熱血沸騰以外，并未引發(fā)我更深層次的思考；第二次讀該書是在2010年，當(dāng)時(shí)我作為交換生在臺灣求學(xué)。在直面臺灣社會、近距離接觸臺灣法律人之后，我漸漸讀懂書中所描述的法律人的爭氣與不爭氣；在參觀本書作者陳長文先生曾擔(dān)任執(zhí)行合伙人的理律法律事務(wù)所時(shí)，看到走廊的墻上掛著的代表事務(wù)所核心價(jià)值理念的“關(guān)懷、服務(wù)、卓越”字匾時(shí)，我幡然覺悟，對法治以及法律人的現(xiàn)狀與未來的關(guān)懷，這是本書所蘊(yùn)藏的精神實(shí)質(zhì)。第三次讀這本書是在2013年參加工作之后，從法學(xué)生過渡到社會人、法律人的過程充滿了自我價(jià)值的否定與肯定的矛盾心理斗爭，再次細(xì)讀該書，我讀到了自省，也發(fā)掘出不斷前進(jìn)的正能量。
一、法律人的不爭氣與爭氣
本書第一作者陳長文在自序中即拋出“法律人，你為什么不爭氣”這一詰難性問題，在正文第一章更是擲下“法律人欠社會一個(gè)道歉！”這一重磅炸彈，不禁使人發(fā)問：法律人到底怎么啦，竟致同是法律人的作者如此強(qiáng)烈不滿和指責(zé)？通過本書不難發(fā)現(xiàn)，臺灣法律人不爭氣的表現(xiàn)有：法律政治人“樂于立法，更樂于破壞法律”，親手處決法律；檢察官不敢硬起肩膀擔(dān)當(dāng)正義，在臺灣政府諸多弊案的偵辦中消極遲步、劃地自限，在心理層面上憚于行政權(quán)威，甚至淪為貪腐共犯；律師們巧言善辯，以“當(dāng)事人利益中心論”為借口討好委托人、爭取顧客，甚至以不誠實(shí)的態(tài)度做“扭曲真理”的辯護(hù)；法官將斷案簡單地看成一個(gè)冷漠的工作，忽視了對當(dāng)事人應(yīng)有的關(guān)注、關(guān)懷；法律教授們也缺乏對底層的人文關(guān)懷，將法律授課看成是技術(shù)的傳授，淪為“法匠”。
其實(shí)，法律人不爭氣不是臺灣地區(qū)獨(dú)有的弊病，全世界都普遍存在，只是由于政治制度、國家機(jī)器結(jié)構(gòu)、社會狀況、文化背景等不同，而表現(xiàn)形式各異。在中國內(nèi)地，法律人也存在各種“不爭氣”：立法層面，多頭立法，缺乏統(tǒng)一價(jià)值導(dǎo)向，不同部門甚至同一行政系統(tǒng)的上下級之間制定的法規(guī)常?！按蚣堋?，就是司法、執(zhí)法者在龐雜的法律體系都容易暈頭轉(zhuǎn)向、不知如何適用法律，更勿論司法對象或執(zhí)法對象；法律賦予檢察人員充分的法律監(jiān)督職權(quán)，但在實(shí)際工作中，檢察人員未能勇拔利劍直指貪腐，缺乏監(jiān)督的勇氣與決心；法官機(jī)械化辦案，脫離當(dāng)事人的實(shí)際處境以及社會背景教條地適用法律，因此出現(xiàn)各種“合法”卻不合情理的判決；律師追名逐利而忽視職業(yè)素養(yǎng)的提高，并逐漸呈現(xiàn)出“與法官搞好關(guān)系”及“與法官死磕”的兩極分化；法律教授埋頭教學(xué)或搞科研，生硬傳授書本知識，忽視對
學(xué)生的法律人文情懷的培養(yǎng)。
正如一座山有陰面也有陽面一樣，法律人中，有不爭氣的也有爭氣的。陳長文先生眼中爭氣的法律人的代表是偵辦陳水扁家族貪腐案的檢察官陳瑞仁，當(dāng)陳瑞仁檢察官以貪污罪起訴吳淑珍等人時(shí)，陳長文先生特意撰文點(diǎn)贊，稱“這是歷史的起點(diǎn)，為檢察正義鳴施了歷史性的第一槍，揭穿了行政機(jī)關(guān)濫權(quán)干預(yù)的‘國王新衣’”。而我們大陸，也有檢察官的良心代表一一幫助糾正張氏叔侄冤案的原新疆石河子監(jiān)獄駐所檢察官張飚，他忠于職守的信念、對事業(yè)敢于負(fù)責(zé)的擔(dān)當(dāng)、堅(jiān)守職業(yè)底線為民洗冤的良知、對公平正義的執(zhí)著追求，為人稱頌、景仰、感動。
中國的司法一路構(gòu)建一路改革，在構(gòu)建與改革之中，有玩弄、踐踏法律者，也有信仰、忠于法律者，推進(jìn)社會主義法治的路上，我們法律人應(yīng)爭做清風(fēng)，驅(qū)散枉法的霧霾，守護(hù)社會一片光明。
二、法律人應(yīng)如何爭氣
盧梭說過：“一切法律之中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是刻在公民的內(nèi)心里?！弊鳛榉扇?，是否爭氣并不是以權(quán)勢的高低、金錢的多寡來衡量，而是以公民的認(rèn)可與否為標(biāo)尺。
而要得到公民的認(rèn)可與尊重，首要的是樹立對公民、社會的愛與關(guān)懷的理念。紀(jì)伯倫在《先知》中說到：“一切的知識都是徒然的，除非有了工作；一切的工作都是虛空的，除非是有了愛。”對于法律人而言，單單有法律知識是不夠的，還必須把知識實(shí)際運(yùn)用在法律工作上；而單單做好法律工作也是不夠的，還必須告訴自己，自己的工作是基于愛，基于對社會總體的關(guān)心與關(guān)懷。法律人，是成為社會的災(zāi)難還是社會的禮物，往往取決于一念之間的選擇。法律人要懷著對公民和社會的熱誠，堅(jiān)守本分，為所當(dāng)為，做一個(gè)讓自己尊敬、也讓社會尊敬的“上等法律人”。
法律人要爭氣，還要敢于對破壞法治的行為說“不”。紀(jì)伯倫說過：“就像一片孤葉，不會未經(jīng)整株大樹的默許就枯黃，作惡者胡作非為的背后，并非沒有你們大家隱匿的允諾?！边@暗指的是對不法行為的縱容，也就是《法律人，你為什么不爭氣？》這本書中所說的“鄉(xiāng)愿”。正是因?yàn)槊總€(gè)法律人都不想得罪人，同道相護(hù)，才使法律人的表現(xiàn)令人不忍卒睹。作為法律人，“法律面前人人平等”是我們的信條，在不法面前，我們要堅(jiān)持“零容忍”，不論對象是權(quán)貴還是法律同道抑或普羅大眾。正如陳長文先生所呼呼的：“所有有志的法律人，我們不但不能容許自己成為敗壞法律人名聲的那片‘枯葉’，也絕不能容許自己成為默許枯葉萎黃的‘隱匿允諾者’。”在每一個(gè)十字路口，不屈不撓地選擇艱難卻正確的道路，即使會因此得罪同僚，即使會因此讓上級不悅而仕途不順，法律人仍必須堅(jiān)決地選擇對不法“零容忍”一一不對別人的不法行為容忍，更不能對自己的不法行為容忍。
作為檢察人員，身為“國家的良心”，更應(yīng)對自己的“生命之心”負(fù)責(zé)，時(shí)刻牢記“忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律，全心全意為人民服務(wù)”的天職，秉心公正、為民謀福、擔(dān)當(dāng)正義；敢于對政治干預(yù)說不，捍衛(wèi)立場，不畏權(quán)貴，敢辦高官，扮演好“有公信力的保險(xiǎn)閥”，切斷不當(dāng)行政干擾，做正義最忠實(shí)的守門人。作為律師，應(yīng)恪守職業(yè)倫理道德，妥善處理對當(dāng)事人的忠實(shí)義務(wù)和對法官的誠實(shí)義務(wù)之間的沖突，充分揭露有利于當(dāng)事人的信息，在不違反誠實(shí)義務(wù)的情況下，為當(dāng)事人爭取最佳的法律待遇，以此促進(jìn)客觀正義的實(shí)現(xiàn)。作為法官，要有“手指放在善惡交界，可以觸碰上帝袍服的審慎”，做到平等、無偏、堅(jiān)守正義。作為法學(xué)教授，應(yīng)言傳身教，將“法律實(shí)踐的關(guān)心”與“法律知識的傳授”結(jié)合，致力于讓學(xué)生了解法律與社會實(shí)際需要的關(guān)系，以及法律規(guī)定應(yīng)符合正義理想的重要性。
三、革新之路
正如大陸人民對法律人執(zhí)政熱切期盼一樣，臺灣社會民眾也曾對法律人執(zhí)政寄予了無限的期望。臺灣社會就像一片試驗(yàn)田一樣，正在向我們演示著法律人執(zhí)政的實(shí)踐情況。就像作者陳長文先生所說：“在很多方面，臺灣地區(qū)往往就像一面‘預(yù)照’內(nèi)地未來的鏡子，當(dāng)內(nèi)地和臺灣地區(qū)一樣都在追求現(xiàn)代化的法治與法制時(shí)，臺灣地區(qū)今日所面臨的問題，都不啻是一種對內(nèi)地未來必然面臨的‘預(yù)告’。”隔岸觀火，以一個(gè)大陸法律人的角度來看臺灣的法律現(xiàn)狀是既艷羨又悲哀的一一一方面法律人地位隆重，出現(xiàn)了法律人執(zhí)政的局面，而另一方面，各種弊案層出烏煙瘴氣，似乎預(yù)示著西方法治在寶島上的嫁接失敗。這無疑也對我們這些熱切期待法律人執(zhí)政的大陸法律人提了個(gè)醒一一至少讓我們知道，其實(shí)事情并不是那么簡單。
大陸和臺灣都在移植西方的法律制度，但這種移植只是“植其皮毛，不得骨血”的形式主義移植，不是從自己的土地上生長、結(jié)果的，無法從中感受到西方世界在爭取人權(quán)與自由的過程中，所堅(jiān)持的理想與付出的代價(jià)?！皟r(jià)值精神”與“價(jià)值傳統(tǒng)”無法移植，本土的法律精神不能在短時(shí)間內(nèi)形成，造成“價(jià)值空窗”，使社會失去對法律的信仰。但“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！笔バ叛龅姆桑椭皇且患埧瘴?；失去信仰的法律人，就只是玩法的機(jī)器。這正是法律人表現(xiàn)得不爭氣并造成各種弊案的源頭。
對于上述情況，我認(rèn)為法律人的革新之路是：把握司法改革之機(jī)，提高自身職業(yè)、道德修養(yǎng)，加強(qiáng)社會法治宣傳與教育，在“法制”的軀體內(nèi)，澆注“法治”靈魂，填補(bǔ)政府與民眾的法律價(jià)值確實(shí)，形成法治理念，使法律得到遵守、尊重與信仰。
社會正義的幻象
一讀哈耶克《法律、立法與自由》第二卷
書名：法律、立法與自由作者：[英]哈耶克出版社：中國大百科全書出版社
趙方
作為20世紀(jì)自由主義的代表人物，經(jīng)歷過二戰(zhàn)的哈耶克對極權(quán)主義十分敏感，一生對個(gè)人自由進(jìn)行了堅(jiān)決的捍衛(wèi)。為此，他對有可能會對自由構(gòu)成威脅并進(jìn)而導(dǎo)致極權(quán)主義的一些主要觀念及其政治實(shí)踐進(jìn)行了猛烈的批判，其中最重要者莫過于他在其集大成之作《法律、立法與自由》第二卷中對社會正義的批判，指出了所謂的社會正義的虛幻性及無意義的本質(zhì)。哈耶克在批判為大多數(shù)人所信奉的社會正義的基礎(chǔ)上，闡發(fā)了他的否定性正義觀，并指出了社會正義與個(gè)人自由之間存在的沖突。
一、哈耶克正義之思的理論構(gòu)建
概括而言，哈耶克將社會正義視為幻象是以他獨(dú)有的無知觀，即“理性不及”理論為支撐的。哈耶克認(rèn)為存在著兩種觀察人類行為模式的方法，一種認(rèn)為人的理性具有無限的力量，另一種則認(rèn)為人的理性是有限的。哈耶克分別稱之為建構(gòu)論理性主義和進(jìn)化論理性主義，建構(gòu)論理性蔑視和貶低非理性的或者未被理性充分理解的事物，它假定人生而具有智識和道德稟賦，因而能夠根據(jù)理性原則對社會作精心規(guī)劃，并盡可能地抑制乃至鏟除一切非理性現(xiàn)象。它還認(rèn)為，道德、宗教、法律、語言、文字、金錢、市場等一切文化制度都來源于發(fā)明或設(shè)計(jì)，都是精心設(shè)計(jì)之物。此外，建構(gòu)論理性主義拒不承認(rèn)“抽象”是我們大腦必不可少的工具，它更傾向于特殊和具體，它認(rèn)為理性完全能夠省卻“抽象”而掌握具體和所有的特定細(xì)節(jié)，并因而實(shí)在地掌握“社會進(jìn)程”。進(jìn)化論理性則認(rèn)為個(gè)人理性是十分有限和不完全的，理性在人類事務(wù)中起著相當(dāng)小的作用，各種實(shí)在的制度，如市場、道德、語言、法律等并不是人類智慧預(yù)先設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是以一種累積的方式進(jìn)化而來的。進(jìn)化論理性主義者主張社會在不斷試錯(cuò)的過程中有機(jī)地、緩慢地發(fā)展。他們認(rèn)為獨(dú)立的個(gè)體在日常生活中的相互作用會比單個(gè)人或某一組織有意識地調(diào)節(jié)社會取得更為恢弘的成就。此外進(jìn)化論理性主義者承認(rèn)，人的理性并不足以把握現(xiàn)實(shí)中的各種細(xì)節(jié)，因而人類必須依賴抽象這一工具，以幫助我們處理那些并不為我們所完全知道的事情。
在哈耶克看來，知識分散在不同的個(gè)人手中，個(gè)人必然處于不可救藥的無知狀態(tài)之中。基于這種無知觀，他堅(jiān)持并發(fā)展了進(jìn)化論理性主義，而對建構(gòu)論理性主義則給予了猛烈批評。他認(rèn)為進(jìn)化論理性主義意味著自由，而建構(gòu)論理性主義則意味著極權(quán)主義。哈耶克循著有限理性的思路，認(rèn)為不可能根據(jù)理性的宏大規(guī)劃去左右社會發(fā)展，而應(yīng)重視社會中的自發(fā)力量，即自發(fā)秩序。自發(fā)秩序并不是由一個(gè)外在的或內(nèi)在的力量的安排所造成的結(jié)果，也不是由社會中的成員刻意造成的，而是由各種力量本身的行動所產(chǎn)生的，是各成員的行為互動所造成的一個(gè)非有意的結(jié)果。當(dāng)然，哈耶克并不否認(rèn)人為因素，而是認(rèn)為人的理性只具有一般的導(dǎo)引功能。但這種人為秩序所依據(jù)的是具體的特殊的命令，所以人為秩序的屬性是強(qiáng)制。而自發(fā)秩序依據(jù)的是抽象普遍的規(guī)律，這不是人們有意設(shè)計(jì)規(guī)定的，而只是群體為了達(dá)到一個(gè)更為有效的秩序而自然演化形成的，因而自發(fā)秩序的屬性是自由。
可見，自由的實(shí)現(xiàn)只能建立在自發(fā)秩序的基礎(chǔ)上，對正義的追求也須立基于此。
二、社會正義的幻象
當(dāng)社會陷入危機(jī)，出現(xiàn)嚴(yán)重貧富分化之時(shí)，人們往往借助社會正義（或分配正義）的觀念提出財(cái)產(chǎn)再分配的要求，而哈耶克卻將其視為一種社會幻象予以檳棄，這又是為什么呢？
所謂社會正義在哈耶克眼里是指國家以正義為名對經(jīng)濟(jì)和社會生活的一種干預(yù)，通過調(diào)整人們之間的貧富差距和物質(zhì)收入，以實(shí)現(xiàn)某種結(jié)果的公正和分配的正義。他認(rèn)為，“如果某個(gè)主張的提出者有辦法把其主張弄得好像是社會正義所要求的，那么反對這種主張的意見立刻就會變得軟弱無力。人們也許會對某項(xiàng)措施是否是社會正義的要求展開爭論，但是關(guān)于社會正義的標(biāo)準(zhǔn)問題，以及社會的明確含義問題，卻幾乎無人質(zhì)疑。結(jié)果是在今天可能沒有哪個(gè)政治家不是經(jīng)由社會正義來支持他們倡導(dǎo)的各項(xiàng)政治措施的”。
社會正義同哈耶克所力倡的法律正義存在著對“社會”一詞作何理解的根本性分歧。哈耶克認(rèn)為，社會是一種自發(fā)的秩序形態(tài)，其中并不存在所謂的實(shí)體性主體，每個(gè)人都在遵循著自發(fā)社會的規(guī)律正當(dāng)行為規(guī)則，實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)。社會只是作為一種提供公共服務(wù)的一般性手段和工具存在著，它自身并不具有主體化特征，也不具有自身的目的和意志。但在社會正義論看來，“社會”是指社會所有成員的利益，它是道德的美好的，是人們道德理想的載體和指南，社會變成了一種擬人化的具有相對獨(dú)立性的主體，有著自己的理性目的和特定要求。如此，社會與其成員的關(guān)系便不再是那種自發(fā)秩序中的手段性關(guān)系，而是一種企圖賦予社會以特定目的的建構(gòu)關(guān)系。為達(dá)到此目的，它便設(shè)定了一定的政治指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，即對個(gè)人的行為和結(jié)果給予組織性的改造?？梢?，社會正義所訴求的乃是一種擬人化的惟社會論，因此這個(gè)社會顯然與遵循抽象規(guī)則的自發(fā)秩序大不相同，此社會中，政府擔(dān)當(dāng)起了社會的全權(quán)代表者的角色，政府從事的主要工作不再是公共事務(wù)，而是直接從事經(jīng)濟(jì)上的分配，所以社會正義就集中體現(xiàn)為分配正義。這在哈耶克看來只是一種不切實(shí)際的幻想。
哈耶克認(rèn)為，社會正義內(nèi)容的混亂和主題的失落，使其成為一個(gè)反社會、反自由、反道德、反正義的錯(cuò)誤幻想，這個(gè)觀念本身危害極大、不合時(shí)宜，應(yīng)予堅(jiān)決清除。具體而言，哈耶克對社會正義的批判集中體現(xiàn)在以下：
首先從根源上，社會正義產(chǎn)生于人們對社會的誤讀，產(chǎn)生于人類對自身理性狂妄的自負(fù)。哈耶克認(rèn)為，“社會”應(yīng)該是非人格化的自然形成過程，是一種自生自發(fā)的秩序，真正的社會與理性無涉，不是邏輯推演的結(jié)果，而是一個(gè)超越了個(gè)人的進(jìn)化和選擇過程的結(jié)果；個(gè)人對其發(fā)展有所貢獻(xiàn)，而社會的全部不可能受到任何一個(gè)頭腦的支配。但是，現(xiàn)在多數(shù)人認(rèn)為社會是由一個(gè)個(gè)有理性的自由人組成，具有擬人性，社會能夠反映、代表和保障社會成員的利益。因此，社會的過程應(yīng)當(dāng)在人的刻意指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)或應(yīng)該追求特定的結(jié)果，而且人們還應(yīng)當(dāng)把社會人格化以使其接受某些原則的指導(dǎo)。并且，人們狂妄地相信人能設(shè)計(jì)出從來不存在的東西，實(shí)現(xiàn)人為的所謂社會公正。哈耶克認(rèn)為，這完全是反社會的、行不通的。
其次從結(jié)果角度看，社會正義的實(shí)行必然扼殺個(gè)人自由，導(dǎo)致政治專制，最終阻礙社會進(jìn)步。社會正義要求建造某種特定的標(biāo)準(zhǔn)來干涉分配，而在自由社會中，任何保障分配正義的努力都不可避免地導(dǎo)致兩種惡果。首先是特定的分配標(biāo)準(zhǔn)使一部分人的價(jià)值觀享有優(yōu)先特權(quán)，這與承認(rèn)目的多樣化的價(jià)值多元社會是不相容的；其次特定的分配標(biāo)準(zhǔn)缺乏明晰性和精確性，試圖按照一種或幾種標(biāo)準(zhǔn)分配商品和服務(wù)，必然使標(biāo)準(zhǔn)的制定者擁有極大的不受限制的權(quán)力，這本質(zhì)上為政府濫用權(quán)力和壓制自由提供了機(jī)會。哈耶克認(rèn)為，“政府越是竭盡全力去實(shí)現(xiàn)某種前設(shè)的分配模式，他們就越會把不同的個(gè)人和群體的地位置于他們的掌握之中。只要人們以社會正義的篤信支配了政治行動，那么這個(gè)過程必定會以一種漸進(jìn)的方式越來越接近于一種全權(quán)性體制”。因此社會正義所帶來的干預(yù)必然會帶來特權(quán)，帶來不平等對待，必然會干擾自生自發(fā)的秩序，挫傷人們積極進(jìn)取的努力，最終阻礙社會進(jìn)步。
因此，從社會正義不可靠的根基出發(fā)，從社會正義必然引發(fā)的社會惡果而言，追求實(shí)質(zhì)公平和分配正義為核心的社會正義是一種無法企及的幻象，是根本不可行，也是不可能實(shí)現(xiàn)的。
三、正義的價(jià)值都是否定性的
哈耶克在批判社會正義之時(shí)并不批判正義，因?yàn)樵谒磥碚x與社會正義是兩種不同的價(jià)值，它們具有截然不同的作用。正義是古典自由主義的基本價(jià)值，是自生自發(fā)秩序賴以型構(gòu)和演進(jìn)的條件，而分配正義則是建構(gòu)理性的產(chǎn)物，是阻礙文明進(jìn)一步發(fā)展的破壞性力量。因此，哈耶克在批判社會正義之時(shí)并不批判正義，相反，他批判社會正義的緣由之一正是為了捍衛(wèi)正義，他認(rèn)為真正的正義還是存在的。
在哈耶克看來，正義原則僅具有否定性價(jià)值。哈耶克在論述正義時(shí)較多地歸納出非正義的規(guī)則和道德標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為“正義諸原則所界定的乃是一些至關(guān)重要的限制性條件”，哈耶克反對唯社會論者以社會正義為核心理念的正義觀。在他看來，社會正義不具有普遍意義，它只適用于不幸者，不幸不能成為不幸者尋求政府保護(hù)的理由，也不能成為利益減損的群體假“社會正義”之名促成政府出臺強(qiáng)制性措施的借口。由于市場環(huán)境的情勢變化，致使一些人提供的服務(wù)未能得到他人的認(rèn)可，提供服務(wù)者的收入降低屬于正常的事情，不屬于正義關(guān)涉的范圍?！叭绻@個(gè)群體中的成員阻止某個(gè)成員以比他們愿意提供的更為優(yōu)厚的條件向外人提供服務(wù)，那么這個(gè)群體以外的任何人就都能夠確當(dāng)?shù)匕堰@種阻撓的做法視作不正義的”。正是在這樣的基礎(chǔ)上，哈耶克把正義分為局部正義和普遍正義，那些受正當(dāng)行為規(guī)則支配的行為屬于普遍正義的范疇，而那些受外在規(guī)則和組織規(guī)則支配的行為被視為局部正義。
哈耶克認(rèn)為正義只能包含否定性的內(nèi)容，具有否定性功能，所謂肯定性正義是無意義的。也就是說，正義原則只可以用于衡量個(gè)人行為的否定性標(biāo)準(zhǔn)來指證哪些行為屬于非正義行為。哈耶克所主張的否定性正義的實(shí)質(zhì)，在于他只關(guān)注行為的正義問題或調(diào)整人的行為的規(guī)則的正義問題，而不關(guān)注這種行為對不同的個(gè)人或群體的地位所造成的特定結(jié)果的問題；他不僅強(qiáng)調(diào)正義行為規(guī)則的否定特性，而且更是強(qiáng)調(diào)個(gè)人行為規(guī)則進(jìn)化過程中所應(yīng)當(dāng)遵循的否定性的普適檢測標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槿绻颜x原則當(dāng)作肯定性標(biāo)準(zhǔn)，就會導(dǎo)致較大群體為了爭取自身利益給政府施加壓力以謀取群體利益，進(jìn)而導(dǎo)致政府專權(quán)，“對于一個(gè)自由人組成的社會來說，一個(gè)政府所能給予的最美好的東西都是否定性的”。而那些未被證明為是正義或非正義的行動領(lǐng)域則正是人類行動的題旨所在。不可知的事務(wù)未必是不可行的，只有經(jīng)由試錯(cuò)機(jī)制才能指證人類行為是否可行。哈耶克的開放的正義域和否定性的正義觀為自由至上理念和人類認(rèn)識未知世界提供了強(qiáng)有力的理論支撐。
哈耶克把正義賦予關(guān)系維度以鄣顯他的正義觀的合法性。首先是正義與規(guī)則的關(guān)系，根據(jù)哈耶克對規(guī)則的明確界分，在他看來，只有那些具有普遍行為意義上的正當(dāng)行為規(guī)則才有可能實(shí)現(xiàn)人們對正義的訴求。“正義當(dāng)然不是有關(guān)一項(xiàng)行動的目標(biāo)問題，而是該項(xiàng)行動服從它所應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則問題”。其次是正義與市場的關(guān)系，哈耶克認(rèn)為市場機(jī)制是實(shí)現(xiàn)正義、保障自由的最佳工具，以規(guī)則為支撐的市場經(jīng)濟(jì)制度是人類迄今為止發(fā)現(xiàn)的能夠保持個(gè)人自由的最有效制度。人們在指責(zé)市場的盲目性時(shí)，大都忽視了市場為人類行為正義提供的客觀性標(biāo)準(zhǔn)。最后是正義與特權(quán)的關(guān)系，在他看來，這二者是格格不入的。正義的實(shí)現(xiàn)有賴于一個(gè)保證正當(dāng)行為規(guī)則實(shí)施的有限政府，政府的功能在于除惡而不是揚(yáng)善，因?yàn)檎疅o法確定何者為善，個(gè)人目的的效率性內(nèi)在地要求手段的多樣性，因此政府不可能提供一個(gè)普適性的、統(tǒng)一的正義標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范個(gè)體行為。哈耶克認(rèn)為，“唯一正義的原則便是不向任何人提供這種特權(quán)”。
四、結(jié)語
基于這樣的認(rèn)識，哈耶克認(rèn)為人類應(yīng)該拋棄理性建構(gòu)的社會幻想，而應(yīng)追求個(gè)人自由至上的“大社會”。這種“大社會”最大特點(diǎn)在于它擁有一整套抽象的法律，這些法律使個(gè)人免受他人強(qiáng)制，得到真正自由，以實(shí)現(xiàn)正義。這些法律應(yīng)該具有一般性和抽象性，即它應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立于有關(guān)人類的目的和目標(biāo)特殊觀念而建構(gòu)的，這是哈耶克關(guān)于正義和法治理論的核心所在。作為抽象規(guī)則的法律不同于具體和特定的命令，真正的法律會事先告訴人們在什么樣的情況下，政府會采取什么樣的行動，它所針對的是普通人可能遇到的各種典型情況。只有處于這樣的法律調(diào)控之下的社會才能擁有真正的正義一一法正義，也只有在法律正義得以實(shí)現(xiàn)的前提之下，個(gè)人自由才會實(shí)現(xiàn)。
